Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Requisitos configuradotes del tipo básico. Cualificación por notoria importancia. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa para la salud y en cantidad de notoria importancia.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradotes del tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo que en el presente caso, dada la cantidad intervenida y la no acreditación de la condición de adicto, o de mero consumidor en los acusados o alguno de ellos, no es ni imaginable.

La cualificación por notoria importancia, artículo 369.1.5º, concurre por exceder la cantidad de 750 gramos, fijada como límite en los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001,atendiendo no sólo a la cantidad total del producto sino también a la mayor o menor riqueza de la sustancia tóxica. Atendiendo al informe pericial nos encontramos en la primera partida analizada con mas de diez kilogramos de cocaína base (10.328,23 gramos) en la segunda con mas de nueve kilogramos de cocaína base(9.599,04 gramos) y en la tercera con ochocientos sesenta y un gramos de cocaína base (exactamente 861,6 gramos). Aplíquese el coeficiente de variación de riqueza media, del +/- 5%, y el correspondiente al pesaje de la sustancia, del +/- 0,15%, según ha expuesto la perito, y en cualquier caso se supera ampliamente los 750 gramos de cocaína pura.