Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de casación acusa la infracción del artículo 1154 del Código Civil, con apoyo en las posiciones de las doctrinas científica y jurisprudencial expresadas en su escrito, según la recurrente, de aplicación al supuesto debatido, concernientes a que la ejecución de obras por unidades métricas admite el incumplimiento parcial, pues nada obsta a la divisibilidad de la obligación y, sobre este particular, entre otras, cita las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1984, 25 de enero de 2008, 4 de octubre de 2007, 5 de noviembre de 1956, 1 de octubre y 26 de diciembre de 1990.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida integra la siguiente argumentación: « (...) No podemos compartir en este caso el criterio de la instancia en la medida en que la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC, como ha señalado reiterada jurisprudencia, no procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001).

Y ello es lógico si atendemos a la finalidad del precepto que no reside en rebajar equitativamente una pena que se considere excesivamente elevada (STS de 13 de julio de 1984), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de modo que si el incumplimiento no fuera total resulta razonable que no se deba totalmente la pena; pero no es esto lo acontecido en el caso de autos donde expresamente se pacta una indemnización en atención a cada metro cúbico de vertido que exceda del pactado (25.000 metros cúbicos), lo que supone que, en realidad, estamos ante un incumplimiento total en cuanto a la obligación de no superar el límite de vertidos, que es al que se refiere la pena, y moderar tal pena reduciendo el importe a pagar por cada metro cúbico vertido en exceso no es sino rebajar tal importe por considerarlo excesivo, lo que no puede justificarse en base al art.1154 CC y resulta contrario al principio de autonomía de la voluntad (art.1255 CC).

Por tanto, no cabe moderar la pena pactada ni, menos aún, sustituir la misma por la posibilidad de la demandada de retirar las tierras vertidas en exceso, como pretende en su recurso, cuando lo acordado por las partes fue establecer un precio por metro cúbico de tierra vertido en exceso y no la retirada de la tierra indebidamente vertida.

En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso de apelación formulado por la parte actora, y así fijar el importe que tiene que abonar Copisa a Inmobiliaria San Quintín, S.L. por el exceso en el vertido de tierras en la cantidad de 823.780,80 euros, resultado de multiplicar por 18 euros los 45.765,60 metros cúbicosde tierras estériles vertidos en exceso». (Sic).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, mayoritariamente, aún desde la perspectiva de que el artículo 1154 contiene un mandato para el Juzgador, ha manifestado que ese deber no obsta para proclamar la existencia de una actividad de arbitrio sobre la entidad de la moderación, por encontrar su fundamento en la equidad (por todas, SSTS de 25 de abril de 2005, 9 de septiembre y 12 de diciembre de 1996); asimismo, la jurisprudencia es unánime para considerar que el juicio de equidad preciso para la moderación de la pena no es revisable en casación (entre otras, SSTS de 17 de junio de 2004 y 5 de diciembre de 2003).

Además de la jurisprudencia reseñada, se ha sentado en esta sede que «el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 consiste en la presencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto no es de aplicación ante una inobservancia total» (aparte de otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001).

En el caso, de una parte, la cláusula penal pactada señala que «en el supuesto específico de que el contratista superase el volumen máximo acumulado de vertido, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que pudiese ser condenado judicialmente, el contratista abonará a la inmobiliaria dieciocho euros (18 #) por cada metro cúbico de exceso», y de otra, la resolución impugnada considera probado que la recurrente sobrepasó lo estipulado, cifrado en 25.000 metros cúbicos, en 45.765,60 del límite autorizado y, por la relevancia resultante5 de esta diferencia, no cabe colegir que su actuación comportara un «cumplimiento parcial o irregular» de dicha obligación principal.

En consecuencia, acreditado en los presentes autos el incumplimiento total de la recurrente, no procede moderación alguna de la pena, sin que la doctrina jurisprudencial referida en el motivo sea de aplicación al supuesto debatido, por lo que corresponde declarar su decaimiento.