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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 17 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ).
SEGUNDO: La actora basa su pretensión en la doctrina del "aliud pro alio", luego conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, a tenor de la cual, se entiende la prestación diversa ("aliud pro alio") como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador (ente otras, SSTS 1 julio 1947, 25 abril 1973, 12 marzo 1982 y 6 abril 1989):
a) El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada (SSTS 23 marzo 1982 y 6 abril 1989).
b) Para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento (SSTS 1 julio 1947, 25 abril 1973, 12 y 23 marzo 1982, 20 febrero y 20 octubre 1984, 6 marzo 1985 y 6 abril 1989).
Dicho lo anterior, será de ver si la existencia de aluminosis en una vivienda justifica la aplicación de dicha doctrina.
Como señala al respecto la S. de la A.P. de Barcelona (Sección 16) de 8 de junio de 2011: "la doctrina jurisprudencial vincula el vicio en que consiste la mera presencia de cemento aluminoso en un inmueble no con la inhabilidad absoluta de la edificación, sino con el "peligro potencial" que encierra la presencia de un material de dudosa fiabilidad y que, en cualquier caso, exige de unas rigurosas labores de mantenimiento, conservación y rehabilitación. Lo que procesalmente se traduce en que el perjudicado por ello cuenta con la oportuna acción de saneamiento frente al transmitente, mas no con la acción resolutoria por incumplimiento esencial del vendedor."
El Tribunal Supremo tiene establecido que la mera presencia de cemento aluminoso en un inmueble da origen a la obligación de saneamiento a cargo del vendedor (arts. 1.484 y ss. CCivil) -cuya acción caduca en el plazo de 6 meses previsto en el art. 1.490 CCivil -, mientras que la hipótesis de incumplimiento esencial y su corolario de resolución/reparación (arts. 1.100 y ss. y 1.124 CCivil) únicamente se da cuando el referido cemento se ha degradado de tal manera que sea apreciable la patología destructiva conocida como aluminosis (STS 17 de octubre de 2005), en cuyo caso cabe incluso la invalidación de la venta por dolo del vendedor o error esencial del comprador (STS 2 de marzo de 2007), aunque también es cierto que, aun con aluminosis, cabe liberar de toda responsabilidad al transmitente si la finca es habitada con toda normalidad durante largo tiempo (SsTS de 1 y 9 de octubre de 2008).
Pues bien, en este caso los actores disfrutaron de la vivienda desde 1992 hasta el año 2004, fecha en la que procedieron a su venta, sin que en ningún momento se pusiera de manifiesta la existencia de aluminosis, luego no pueden ahora ejercitar la acción de repetición que pretenden con base en la doctrina del "aliud pro alio" ya que dicha acción no es viable, y no ya porque esté o no prescrita, sino porque la acción que hubiera correspondido ejercitar es la de vicios ocultos, que se encuentra caducada. Lo anterior además, sin necesidad de entrara conocer sobre si existe o no legitimación activa por ser innecesario.
En definitiva, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1997, 1 de julio de 2002, y 17 de octubre de 2005; RJA 8693/1997, 5512/2002, y 8593/2005) que la construcción de la estructura de una finca urbana con cemento aluminoso supone un vicio oculto, grave, desconocido, e irreconocible para el comprador, y constituye un peligro potencial que sólo puede ser evitado mediante la íntegra reparación o sustitución funcional de la estructura, lo que comporta que, en otro caso, sea necesario un más costoso mantenimiento y la realización de periódicas reparaciones con la consiguiente disminución en el uso del inmueble por sus propietarios, de manera que requiere un mayor control y cuidado en su conservación, continuando la contingencia de la necesidad de nuevas obras con los subsiguientes gastos extraordinarios y privación del uso pacífico y normal de la finca, por lo que el vicio apreciado, debido a requerir cuantiosas y periódicas reparaciones de control y a originar una considerable reducción del tiempo de disfrute y uso del inmueble, se encuentra comprendido en los presupuestos fácticos descritos en el artículo 1484 del Código Civil, para lo cual no es óbice la circunstancia de que en la actualidad sea posible habitar y utilizar la vivienda con normalidad.
Por lo tanto, en este caso, no concurren los requisitos para que pueda prosperar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con fundamento en los artículos 1101 y ss del Código Civil, por no haber pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante.
Por el contrario, siendo el vicio denunciado, oculto, preexistente, y grave, concurrirían los requisitos para que pudiera prosperar la acción redhibitoria del artículo 1486 del Código Civil, de haberse ejercitado la acción antes del transcurso del plazo de seis meses desde la entrega de la vivienda, lo cual no se ha hecho en este caso, encontrándose caducada la acción al tiempo de la presentación de la demanda, por lo que procede en definitiva la desestimación de la demanda, y la estimación del recurso de apelación.
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