Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Incumplimiento del deber de pagar las prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 8ª) de 29 de septiembre de 2011 (D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA).

PRIMERO.- El apelante recurre la sentencia que le condenó como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del código penal, que castiga la conducta consistente en dejar de pagar, durante 2 meses consecutivos ó 4 meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. En el recurso de apelación no se discute que el señor Benedicto no abonó la pensión en los meses que señala la sentencia recurrida, que dice que el acusado no pagó la pensión desde septiembre de 2008, con la única excepción de que en los meses de febrero, marzo y abril de 2009 al señor Benedicto  se le retuvo mensualmente la cantidad de 450 euros. En la sentencia recurrida también se considera probado que el acusado tenía capacidad económica para abonar las pensiones pues trabajaba para "Prosegur s.a.".

En el recurso de apelación se alega que el trabajo para "Prosegur s.a." sólo lo mantuvo el acusado hasta el 19 de marzo de 2009, que mientras trabajó los ingresos fueron de aproximadamente 1.000 euros al mes y que después fueron de 813'75 euros mensuales, hasta noviembre de 2009, y de 697'50 euros al mes en adelante. De esas alegaciones de la parte resulta que hubo meses en que trabajó para "Prosegur s.a." y no se le descontó nada por motivo de la pensión, sin que tampoco la pagase, en concreto los meses que van desde septiembre de 2008 hasta enero de 2009, y que hubo también meses, a partir de mayo de 2009, en los que el señor Benedicto percibió la prestación por desempleo, sin que se le practicasen retenciones correspondientes a la pensión, y tampoco abonó ninguna cantidad.

Por tanto, la alegación del apelante de que hubo 'pagos parciales' no puede ser tenida en cuenta porque lo que la parte considera 'pagos parciales', que en realidad no fueron voluntarios, sino producto de retenciones, se limitan a 3 meses y quedan otros meses en los que el impago fue total, superando esos meses los límites temporales establecidos en el artículo 227 del código penal. Argumenta la parte apelante que ese impago no sería constitutivo de delito porque su intención no habría sido la de no pagar la pensión, sino que le habría resultado imposible hacerlo por tener otra hija con su pareja actual, tener que hacer frente a un préstamo, así como a los gastos de vivienda y de dos familias.

Esas alegaciones de la parte no aparecen sustentadas por datos objetivos y constatables, sin que puedan ser acogidas porque lo relevante es que se haya comprobado que el señor Benedicto disponía de ciertos ingresos que le habrían permitido al menos un pago parcial de la pensión de alimentos a favor de sus hijos, que era una obligación prioritaria, incluso estando en una situación económica difícil. De la prueba practicada, y de las propias alegaciones del recurso de apelación, resulta que el señor Benedicto optó por dedicar esos ingresos a otras necesidades, en lugar de pagar al menos parte de la pensión alimenticia establecida judicialmente.

Hubo por tanto un incumplimiento doloso por parte del señor Benedicto que sí disponía de liquidez que le habría permitido hacer frente a una obligación que era legalmente prioritaria. Por todo ello consideramos que los argumentos empleados en el recurso no son suficientes para desvirtuar lo razonado en la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, hemos de recordar lo que el Tribunal Supremo dijo respecto a este delito de impago de pensiones en Sentencia de la Sala de lo Penal de 13 de febrero de 2001 (ROJ STS 970/2001): "B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida."

En el caso que nos ocupa la defensa del señor Benedicto alega que no disponía de capacidad económica suficiente para abonar las pensiones, pero sus propias manifestaciones ponen de manifiesto que durante muchos meses dispuso de ingresos superiores a las cantidades que debía abonar en concepto de pensión alimenticia fijada judicialmente para los hijos menores de edad. Sin que el artículo 227 del código penal permita que el obligado al pago decida subjetivamente que otras necesidades pueden ser preferentes a la obligación de pago de determinadas prestaciones económicas a favor de los hijos o del cónyuge y establecidas judicialmente.