Mercantil. Sociedades. Impugnación de los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. El abuso de derecho y el fraude de ley como causa de nulidad de acuerdos sociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. Valoración de la Sala

2.1. El abuso de derecho como causa de nulidad de acuerdos sociales.

34. El art. 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- al disponer que podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, silencia el "abuso de derecho" previsto en el artículo 7.2 del Código Civil y a cuyo tenor la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

35. La ausencia de expresa referencia al abuso de derecho, sin embargo, no fue obstáculo para que la sentencia 1136/2008, de 10 de diciembre, reiterando la de 10 de febrero de 1.992, que aplicaba el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de junio de 1.951 (precedente del 115 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), hubiera admitido que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas "puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho".

36. En consecuencia, no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas  -de hecho, los acuerdos lesivos a los intereses de la sociedad, frecuentemente comportan un abuso por la mayoría de su derecho a decidir, al hacerlo en contra del interés de la sociedad-.

37. Mayores dificultades se plantean cuando se pretende que el abuso de derecho subjetivo contraría la ley, ya que:

1) El abuso subjetivo no cuestiona la legalidad de la actuación de quien incurre en el.

2) De estimarse la conculcación de la norma, no tendría sentido acudir a la doctrina del abuso del derecho, dado que, como afirma la sentencia 127/2009 de 5 de marzo, "un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho".

38. No acontece lo mismo cuando se trata del ejercicio antisocial del derecho en la medida en la que, por su objeto o por las circunstancias en que se realice la forma en la que el derecho se ha ejercitado, sobrepase objetiva y manifiestamente los límites normales de su ejercicio, ya que rebasar la frontera fijada por la norma supone infringirla, y, en consecuencia, los acuerdos societarios adoptados mediante el ejercicio antisocial de un derecho pueden ser impugnados con base en la infracción de ley superada, hallándose sujeta la acción para impugnarlos al plazo de caducidad fijado a tal efecto en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital-, bien que, en tales supuestos, no cabe sustentar la "nulidad" de los acuerdos sociales en el "abuso de derecho" sin más, ya que es necesario identificar cual es el derecho ejercitado y precisar porqué es antisocial la concreta forma en la que se ha ejercitado y concretar la norma infringida.

2.2. El fraude de ley como causa de nulidad de acuerdos sociales.

39. A su vez el fraude de ley, como afirma la sentencia 232/2008, de 18 de marzo, con cita de otras muchas, se caracteriza:

1) Por la presencia de dos normas: "la conocida, como «de cobertura», que es a la que se acoge quien intenta el fraude y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada «eludible o soslayable».

2) Porque "la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le protege suficientemente"; 3) Porque "la actuación encaminada a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifiesta de forma notoria e inequívocamente".

40. Ante ello, como afirma la sentencia 1062/2006 de 12 de enero, el sistema reacciona mediante la técnica de deshacer la apariencia de protección que el acto recibe de una norma de cobertura, para someterlo al imperium de aquella que se trató de eludir. De modo que "se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad (sentencias de 13 de junio de 1959, 10 de octubre de 1962, 14 de diciembre de 1972, 14 de mayo de 1985, 14 de febrero de 1986, 16 de marzo de 1987, 19 de octubre de 1987, 20 de mayo de 1988, 30 de marzo de 1988, 11 de octubre de 1991, 16 de octubre de 1991, 3 de noviembre de 1992, 23 de febrero de 1993, 5 de abril de 1994, 23 de enero de 1999, 3 de julio de 1999 y 28 de septiembre de 2004) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos del  Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil); esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración".

41. Consecuentemente con lo expuesto, la aplicación de la técnica del fraude de Ley es determinante de que el acuerdo impugnado se someta a las mismas consecuencias que tendría en el caso de que haberse vulnerado la norma defraudada, ya que e l  artículo 6.4 del Código Civil  no sanciona directamente con la nulidad el acto fraudulento, sino "la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir", de tal forma que cuando el fraude afecte a una norma imperativa, el acuerdo fraudulento debe reputarse nulo, sometiéndose la acción de impugnación sujeta al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando no fuere contrario al orden público.