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Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
TERCERO. El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 139.1 CP, por cuanto los hechos probados no evidencian en absoluto un ánimo homicida en la acusada - como se ha expuesto en el motivo anterior- y mucho menos definen los caracteres de un delito de asesinato en su modalidad alevosa, dado que permitió a la víctima pedir ayuda a sus vecinos, así como facilitó la entrada en el domicilio de los servicios del 061, y no utilizó instrumentos adecuados para causa la muerte cuando dispuso del tiempo preciso para obtener el resultado.
El contenido y desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala (STS 765/2011 de 19-7, 632/2011 de 28-6; 246/2011, de 14-4) viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92, un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91, era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.
Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad (STS. 9.3.93), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal (STS. 2.10.95), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 16.10.96) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94, 21.2.95, 9.6.98). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3, 716/2009 de 2.7, 1190/2009 de 3.12, 246/2011 de 14.4):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).
De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001.
En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
Es cierto que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito (SSTS. 12.5.93, 10.6.94, 24.7.2000), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000, tiene una doble matización:
1ª. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar.
2ª. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.
Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (SSTS. 892/2007 de 29.10, 912/2009 de 23.9).
Asimismo señalábamos STS. 1190/2009 de 3.12, que el hecho de que la víctima levantase los brazos para intentar parar los golpes no es una verdadera reacción defensiva sino un simple reflejo instintivo, meramente pasivo y no generador de riesgo alguno para el agresor. En este sentido, en cuanto a la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, las SSTS. 13.3.2000 y 15.2.2005, nos dicen que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación (STS. 653/2007 de 2.7).
CUARTO. En el caso presente la sentencia recurrida en los hechos probados relata que la acusada, Vanesa, y su tía Apolonia, que contaba 80 años de edad estaban solas en la sala del domicilio de ésta, que Vanesa acudía allí prácticamente a diario para acompañar y atender a Apolonia, y como esta tuvo que levantarse para coger el teléfono que estaba en el pasillo "momento en el que, sin causa aparente para ello, Vanesa cogió un pesado cenicero de vidrio y le golpeó en la cabeza aprovechando que estaba de espaldas y no podía verla, asestándola más golpes en esa parte del cuerpo mientras caía y cuando estaba en el suelo".
Partiendo de esas premisas fácticas la sentencia impugnada entiende concurrente la alevosía a la vista del carácter sorpresivo de la agresión (aproximación por la espalda y ataque inesperado) y de la disparidad de fuerzas sobre atacante y atacada (por edad y complexión, según pudo apreciarse en la vista), conjunción de factores que hizo imposible o inútil la defensa del atacado.
La agravante de alevosía es compatible con la eximente incompleta de enajenación o trastorno mental transitorio, siempre que el agente conserve el suficiente grado de conciencia y lucidez para apercibirse del modo y forma de la agresión personal realizada y medio instrumentalizado al efecto (STS 1068/2003 de 10-2; 479/2004 de 13-4; 297/2006 de 1-3; 81/2007, de 12-2) y así se ha considerado que la afirmación general de compatibilidad "no significa que en el caso concreto, la alteración anímica provocada unos momentos antes de la reacción desplegada ¿No? Sea compatible con la vertiente subjetiva a la alevosía (STS 93/2004 de 31-1).
La cuestión es consecuencia de que la alevosía se vincula especialmente con la ejecución material del hecho (STS 479/2004 de 13-4). Por tanto la compatibilidad de esta agravante con aquellas circunstancias tales como las constituídas por alteraciones psíquicas debe declararse siempre que el autor no haya perdido totalmente el grado suficiente de conciencia y lucidez respecto del modo y la forma en que lleva a cabo su agresión (STS 81/2007 de 12.2).
Otra postura afirma la compatibilidad entre la alevosía y la eximente de enajenación mental en cuanto el tipo penal se encuentra desdoblado a su vez en el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito. La agravante de alevosía debe situarse dentro de los elementos objetivos, por la construcción dogmática y por los contornos objetivos que deben concurrir para su apreciación, si bien deben estar abarcados por el tipo subjetivo (dolo del autor). Aun cuando el sujeto no sea responsable penalmente por falta de imputabilidad, esto es, cuando se plantea el problema dentro de la culpabilidad, la acción cometida por el autor puede seguir siendo calificada de alevosía.
Acuerdo Pleno 26-5-2000: "En los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el art. 101.1, el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como de asesinato".
Esta doctrina fue seguida en STS 494/2000 de 29-6. En ese caso existía la agresión súbita, sorpresiva y no se cuestionaba la consecuencia de los requisitos inherentes a la alevosía, sino la compatibilidad o incompatibilidad de la agravante con la eximente completa inaplicada.
La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la compatibilidad de la agravante con la perturbación anímica (STS 1222/95, de 29- 11) con la eximente incompleta de enajenación mental (STS 11-6-91, 1428/94, de 1-7 y 1061/96 de 17/12), y con la semieximente de trastorno mental transitorio (STS 24-1-92, 1689/94, de 3-10).
La cuestión fue objeto de deliberación en el Pleno no jurisdiccional de 16-5-2000 que adoptó el acuerdo antedicho. Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación mental o con palabras del Código Penal por sufrir cualquier anomalía o alteración psíquica de la que se deriva la incomprensión de la licitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1) el elemento subjetivo del tipo penal puede su significación como graduación de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificación penal de hecho, si el sujeto hubiese sido declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el CP 1973 cuando al describrir las circunstancias eximentes en el art. 8 del mismo y en punto a posibilitar su internamiento como medida de seguridad postdelictual, el texto legal expresaba "cuando el enajenado hubiese cometido un hecho que la ley sancionare como delito". Lo que significaba que, para la ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un hecho que la ley sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de ficción legal, que permite del tribunal sentenciador la aplicación de una medida de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera que el CP 1973 no precisaba margen temporal alguno de duración de la expresada medida, que sería alzada por el tribunal en vista a la evolución del tratamiento del enfermo mental en el establecimiento adecuado ("del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo tribunal") la calificación jurídica del hecho cometido por el sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa, no ofrecía mayores problemas en la práctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art. 101.1 CP1995, al permitir igualmente al tribunal sentenciador en los casos de exención de responsabilidad criminal, conforme al número 1 del art. 20, la aplicación, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, dispone que dicho "internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiese sido declarado responsable el sujeto y a tal efecto el juez o tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo". De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas con relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en vigor late propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la regulación anterior en el art. 8 del mismo; y segundo, que para la determinación de la duración temporal de la medida de seguridad ha de procederse como "si hubiese sido declarado responsable el sujeto". De modo que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho como delito, absolviéndosele, sin embargo, al acusado, por concurrir ese circunstancia eximente que la convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existirá también si el sujeto hubiese sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina "per se" la cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo temporal que ha de durar la medida de seguridad.
Acuerdo 26-6-2007 "El TS al casar y anular una sentencia en la que se aprecie la inimputabilidad del acusador por razón de su enfermedad mental, no debe proceder a fijar un tiempo mínimo de duración de la medida de internamiento".
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