Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuando atendiendo a la sscasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Se aprecia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011. (1.249)

UNICO. 1. (...) El art. 368, párrafo segundo, tras la referida reforma dice así: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El párrafo segundo del apartado 1 de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio, preceptúa lo siguiente: " Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia".

El Ministerio Fiscal argumenta en contra del criterio de la parte recurrente que esa disposición transitoria no permite en el presente caso revisar la sentencia, dado que la pena que se impuso en su día por la Audiencia es también imponible de acuerdo con la nueva legislación. Ello hace inviable la revisión porque -dice la parte recurrida- carece de relevancia el hecho de que con arreglo al nuevo Código Penal se hubiese podido imponer una duración de pena inferior haciendo uso de la discrecionalidad.

El argumento nuclear del Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso se centra, pues, en la imposibilidad de operar con el párrafo segundo del art. 368 cuando la sentencia ya es firme. Ello obedece a que su aplicación no es taxativa sino que depende del arbitrio del juez, por lo que con su aplicación se estaría infringiendo la norma transitoria.

2. Para resolver la cuestión suscitada por la defensa del recurrente ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado, en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (SSTS 241/2011, de 11-4; 312/2011, de 29-4; 327/2011, de 1-4; 347/2011, de 30-3; 413/2011, de 11-5; y 397/2011, de 24-5, entre otras).

Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma ("escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable"), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.

Ciertamente, se trata de una modalidad atenuada del párrafo primero del art. 368 del C. Penal que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, pueden citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal, precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho. Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal, precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho. También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

La jurisprudencia anteriormente reseñada (SSTS 241/2011, de 11-4; 312/2011, de 29-4; 327/2011, de 1-4; 347/2011, de 30-3; 413/2011, de 11-5; y 397/2011, de 24-5, entre otras) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado (SSTS 354/2011, de 6 de mayo; 542/2011, de 1-6; y 690/2011, de 22-6).

3. Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.

Pues bien, con respecto a los antecedentes del precepto conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre, se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal.

También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

4. La redacción definitiva del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal.

En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP (Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

5. En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, sin que se le impusiera pena de multa alguna por no contar con datos sobre el valor de sustancia estupefaciente que se le intervino: tres papelinas de cocaína con un peso neto de 2,189 gramos y una riqueza del 31,45%.

Así las cosas, y operando en primer lugar con el criterio de la gravedad del hecho, es claro que una cantidad de cocaína de 0,688 gramos de cocaína pura, es decir, un poco más de medio gramo, permite hablar de una gravedad del hecho notablemente nimia, subsumible por tanto en el criterio legal de la "escasa entidad del hecho".

El Ministerio Fiscal alega al respecto que también se le intervinieron al acusado 330 euros que la sentencia infiere que proceden de anteriores ventas de sustancia estupefaciente, y así se especifica en la narración fáctica, por lo que no cabría hablar de la escasa entidad del hecho.

Pues bien, frente a ello ha de replicarse que en la inferencia que hace la Audiencia si bien se acoge como probado que ese dinero procede de ventas anteriores, lo cierto es que no concreta de qué sustancias se trataba, por lo que no cabría descartar que la venta se refiriera a otras sustancias que no causan grave daño a la salud.

De otra parte, ha de ponderarse también el segundo elemento que contempla el art. 368 del C. Penal: las circunstancias personales del culpable. A este respecto, el fundamento segundo de la sentencia de la Audiencia, aunque estima que no concurren datos suficientes para poder apreciar la circunstancia de drogadicción ni como eximente incompleta ni como atenuante, no descarta, a tenor de la prueba documental presentada y de las propias declaraciones del ahora penado, que fuera consumidor de cocaína, tal como él afirma.

Sumando, pues, ambos factores (la cantidad de droga intervenida y el probable consumo de sustancia estupefaciente), y puesto que no concurren datos peyorativos en su persona que auspicien un incumplimiento del fin de prevención especial de la pena, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal, imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr.).

Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]