Civil – Contratos. Precontrato. Tratos preliminares.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 29 de julio de 2011. (1.271)

11. Una concepción clásica del precontrato lo considera un contrato autónomo al contrato definitivo, constituyendo una fase previa que delimita los elementos esenciales del contrato definitivo futuro a cuya conclusión en un momento posterior se obligan. De este modo, la obligación asumida en el precontrato es de contratar, esto es, su objeto consiste en la futura prestación de un nuevo consentimiento contractual.

Frente a esta tesis, en la doctrina no faltan quienes niegan la existencia autónoma del precontrato y lo equiparan al contrato definitivo, argumentando que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y una vez emitido el consentimiento existe ya contrato definitivo, sin necesidad de articular una fase previa y otra posterior, o una nueva declaración de voluntad. Para De Castro, el objeto del precontrato no es la celebración de un posterior contrato definitivo, sino la consumación de dicho contrato definitivo ya perfeccionado al realizarse el precontrato. De este modo, la/s parte/s beneficiaria/s a la/s que el precontrato faculta para poner en vigor el contrato definitivo o proceder a su consumación podrá/n exigirlo o no llegado el caso (De Castro "La promesa de contrato", ADC, 1950, pp. 1133 y ss.).

La jurisprudencia ha seguido básicamente la tesis clásica, aunque la complementa con la posibilidad de exigir la ejecución forzosa del precontrato que da nacimiento al contrato definitivo. Según esta jurisprudencia, «la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o " pactum de contrahendo " es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse"» [ STS 28 de noviembre de 2005 (RJ 2005/9837), que cita la anterior STS de 24 de julio de 1998 (RJ 1998/6393), y ha sido seguida por otras posteriores como las SSTS de 14 de diciembre de 2006 (Roj STS 7566/2006) y 30 de enero de 2008 (Roj STS 22/2008)].

Por su parte, la STS (1ª) de 8 de febrero de 2010 (Roj STS 287/2010), citando otra anterior de 13 de octubre de 2005, aclara que el precontrato "supone el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988, en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 CC caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999 ".

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]