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Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 12 de julio de 2011. (1.205)
SEGUNDO.- Con carácter previo conviene precisar que se está, a tenor de la documental acompañada, ante un contrato simulado (compraventa por la demandada) con garantía o pacto -comisorio (préstamo y arrendamiento) en sustitución de otro disimulado y real (compraventa por parte del actor) del inmueble, a modo de negocio fiduciario "cum amico", en el caso par evitar problemáticas fiscal, societario, permiso militar y trasvase de capitales o transacciones desde el extranjero. En efecto, tal como ha indicado este Tribunal en supuestos similares, y normalmente de negocios fiduciarios "cum creditore", ad exemplum en la Sentencia de fecha 22-febrero-2011: "Siguiendo la mejor doctrina, el negocio fiduciario se caracteriza, ante todo, por una desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que las partes pretenden alcanzar (DEGELSBERGER).
Otra nota esencial en el negocio fiduciario es que para alcanzar aquel fin, el trasmitente o fiduciante confía en el adquirente o fiduciario. Confianza que se resuelve en una idea simple: el fiduciario obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza en él depositada.
La confianza es la base de aquella trasmisión o cesión. El fiduciante estima que el fiduciario no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido: que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fiducia); cobro y restitución de la cantidad prestada, conservación de los bienes para su restitución posterior.
Los negocios fiduciarios, pese a su heterogeneidad, pueden ser clasificados en dos grandes grupos:
1º Los pertenecientes al género "fiducia cum amico".
2º Los que tienen por base la "fiducia cum creditorem".
La esencia de los primeros, la idea directriz, es que se contraen preferentemente en provecho del fiduciante.
Los segundos (fiducia cum creditore) se celebran en provecho del fiduciario. Ello ocurre en las transmisiones de propiedad, con finalidad de garantía, a un acreedor. En la práctica se da este supuesto generalizado: A presta a B una cantidad de dinero. Para garantizar su pago, en escritura pública B vende a A una finca de su propiedad por un precio que confiesa recibido con anterioridad. En documento privado aparte se estipula que B podrá recuperar la finca (o sea, un pacto de retro admitido por el artículo 1.507) mediante el pago de una cantidad que es equivalente al capital prestado más los intereses.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1965, el negocio fiduciario se caracteriza por su naturaleza compleja y en el que confluyen dos contratos independientes: uno real, de transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, que constriñe al adquirente para que actúe dentro de lo convenido y en la forma que no impida el rescate por el trasmitente con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea, restitución de la misma cosa o abono de su valor económico.
En esta definición del negocio fiduciario se atiende más los efectos que produce (reales y obligacionales, o la teoría del "doble efecto"), que a su verdadera caracterización.
Respecto a ésta se han mantenido dos posiciones en la doctrina:
a) El negocio fiduciario es el resultado de dos negocios distintos independientes, aunque conexos. El máximo divulgador de la teoría del doble efecto, FERRARA, dice que el primer negocio es un contrato real positivo, consistente en la transmisión de la propiedad o del crédito, que se realiza de modo perfecto e irrevocable. El segundo es un contrato obligatorio negativo, que vincula al fiduciario respecto al fiduciante a usar tan sólo en una cierta forma el derecho adquirido para restituirlo después al primero o a un tercero.
b) El negocio fiduciario es un solo negocio, pero de naturaleza compleja, ya que del mismo derivan efectos reales (erga omnes) y personales (limitado al fiduciante y fiduciario). Aquel único negocio tiene una causa (causa fiduciae), en la que asientan aquellos efectos de naturaleza diversa.
Esta segunda es la teoría predominante.
La causa fiduciae de este único negocio será la que fundamente la transmisión de la propiedad del difuciante al fiduciario, y consistirá en el juego de aquella atribución patrimonial frente a la promesa obligacional del fiduciario de servirse de la cosa conforme a lo pactado y de restituirla al fiduciante o a un tercero.
Esta definición de la causa fiduciae se basa en el artículo 1.274, que considera como causa en los contratos onerosos "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte". La prestación es la que realiza el fiduciante (transmisión de la cosa) a cambio de la promesa de un servicio por el fiduciario: servirse de la res fiduciae para el uso convenido.
Siguiendo la teoría del doble efecto el fiduciario ostenta la titularidad dominical del la cosa frente a todos, incluyendo al mismo fiduciante. Si incumple el pacto de fiducia responderá de daños y perjuicios el fiduciario frente a aquél, pero éste no podrá reivindicar la cosa que se halle en su patrimonio o en el de un tercer adquirente. Y en el supuesto de la quiebra del fiduciario, el bien trasnmitido ingresa en la masa de la misma, no pudiendo el fiduciante pedir su separación alegando que él es el verdadero dueño.
Para evitar los inconvenientes de la teoría del doble efecto se busca una forma distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario, que permita al fiduciante ejercitar la acción reinvindicatoria contra el mismo y, sobre todo, que los terceros adquirentes del fiduciario que conozcan el pacto de fiducia no queden protegidos siempre.
En tal sentido, se habla de la propiedad material, que correspondería al fiduciante, y la propiedad formal, que tiene como titular al fiduciario. Esa propiedad formal le investiría de la titularidad dominical frente a todos, menos frente al fiduciante, lo que le serviría para reinvindicarla del fiduciario alegando su condición de verdadero dueño de la cosa.
DE CASTRO, sin embargo, llama a la titularidad de ese fiduciario "titularidad fiduciaria" y aproxima o identifica, en cuanto a sus efecos, el negocio fiduciario con el negocio simulado relativamente.
En un plano puramente teórico, la diferenciación entre fiducia y simulación es tarea sencilla. El negocio simulado consituye la creación de una apariencia negocial, que, en cuanto tal, no es querida por las partes. El negocio simulado es un negocio ficticio, no real. Con él no se quiere ningún resultado jurídico fuera de la creación de la apariencia. En cambio, el negocio fiduciario es un negocio verdadero, real y seriamente querido.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque no siempre se haya aludido expresamente al negocio fiduciario, ya desde antiguo se puede observar, a través de múltiples fallos, la presencia de los elementos característicos del mismo. Cabe recordar las sentencias de 7 de enero de 1994 y 10 de marzo del propio año 1944.
En ésta última se trataba de una enajenación hecha en documento público, con una declaración complementaria plasmada en documento privado, reveladora de que la transmisión implicaba una operación de garantía.
Idem según STS de 6-8-92, 15-10-93, 30-4-92, 5-4-93 y 5-7-93.
El pactum de fiducia cum creditore se definió ya en la sentencia de 19 de mayo de 1982 como negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad una determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido (pactum fiduciae), sin que, por tanto, pueda motejarse de contrato ficticio aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por la partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto o integrado por los dos independientes, como enseña la sentencia de 8 de marzo de 1963, pero la finalidad unitaria uno de naturaleza real por el que trasmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido para cuando la obligación acrediticia, que el primero asegura, se haya saldado, constituyéndose en su conjunto como un contrato causal, conforme al artículo 1.274 del CC, en el que causa fiduciae no consiste en la enajenación propiamente, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde, siendo justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía que, no pudiendo oponerse al fiduciante por no haberse operado una verdadera transmisión de dominio "interpartes" se revela de cara o frente a terceros, de todo lo cual concluye que la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésta la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender, y sigue exponiendo la propia sentencia de 8 de marzo de 1988 que abundando en lo dicho, la de 2 de junio del propio año 1982 recoge que la teoría científica más reciente se aparte del "doble efecto" y prescinde de la sustantividad de la causa fiduciae como comprendida en el artículo 1274, no obstante lo cual la titularidad formal habrá de desplegar la situación anómala creada (arts. 1255 y 1286 de CC) y la validez de lo acordado entre las partes, asistiéndole al fiduciario, en tanto no se produzca el cumplimiento, un ius o titulos retinendi que no permite se le imponga la restitución, al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos.
Son casos usuales de negocio fiduciario: la transferencia de la propiedad con el fin de garantía y obligación de restitución, en su día; la transferencia de la propiedad con fin de administración o gestión, y devolución una vez acabadas éstas; la cesión de créditos con propósito de que sean cobrados por el fiduciario y, luego, transmitido al fiduciario lo que se cobró; etc..
Y, en este caso, se está -como ya se ha reseñado- ante un negocio fiduciario que encubre un préstamo precedente, del que derivan la compraventa escriturada y la opción de compra (que no pacto de retro), una vez deducida la causa o resultado práctico-económico pretendido por los otorgantes, utilizando una de tantas fórmulas posibles en la finalidad económica, no correspondiente a los medios jurídicos empleados: había voluntad de garantía y no de transmitir las fincas.
Y, sobre el negocio fiduciario y sus efectos, se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, ad exemplum en sentencia de fecha 27-Noviembre-07, por la cual: "Respecto de la interposición de un tercero, en sus distintas modalidades, en un pacto o negocio fiduciario, a los fines de perjudicar al actor, este Tribunal asimismo ha tenido ocasión de pronunciarse, ad exemplum en las de 7 de junio de 2007 por la que: "Como se indicó en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2.001, "el Tribunal Supremo ha definido el negocio fiduciario en diversas sentencias, precisando, por ejemplo, que "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron" (sentencia de 2 de diciembre de 1996) y que un contrato fiduciario "aparece definido jurisprudencialmente como aquel como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes y otro, obligacional, válido inter partes, destinarlo a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado" (sentencia de 19 de junio de 1997), habiendo explicitado el propio Alto Tribunal, en lo atinente a la validez y eficacia del negocio fiduciario, que su "validez y eficacia, al no implicar fraude de Ley, está reconocida y proclamada por reiterada Jurisprudencia" (sentencia de 6 de abril de 1987) y que "esta Sala ha proclamado reiteradamente que, cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado -en alusión al fiduciario- es válido y eficaz" (ya citada sentencia de 2 de diciembre de 1996), y también resulta adecuado señalar que, para deslindar las figuras de los contratos simulados y los negocios fiduciarios, el Tribunal Supremo ha enseñado que "no obstante las dificultades que, en ocasiones, surgen para diferenciar los negocios fiduciarios de los simulados, cabe conceptuar a los primeros como aquellos en que existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego; y a los segundos, como aquellos otros en que concurre una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio inexistente o distinto del verdaderamente realizado.
Partiendo del concepto indicado, es dable establecer cuales diferencias esenciales entre ambas clases de negocio, las siguientes: a) El simulado es un negocio ficticio, no real, aunque, en algún caso, puede ocultar uno verdadero; el fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aún sirviendo a finalidad económica distinta de lo normal. b) El simulado es un negocio simple, mientras que el otro es complejo, al resultar de la combinación de dos negocios distintos, y c) El simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derecho, y el fiduciario es válido" (sentencia de 28 de octubre de 1988)"; y de 10 de julio de 2006 por la cual: "Después de revisar todo el material probatorio incorporado al pleito, esta Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada, especialmente en lo que se refiere a la calificación de "fiducia cum creditore" del negocio jurídico concertado entre don......... y doña........., por un lado, y determinados trabajadores a los que se les adeudaban ciertos salarios, por otro, si bien cabe añadir que siendo también de naturaleza fiduciaria el negocio jurídico plasmado en documento privado de fecha 15 de junio de 1998 y concluido entre el señor......... y la señora........., por un lado, y el señor........., por otro, este último contrato tiene un cierto componente de "fiducia cum amico", entendiendo este Tribunal que el Juez de primera instancia definió correctamente el núcleo de la cuestión litigiosa al apuntar, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que mediante los negocios fiduciarios se transmite tan sólo la propiedad formal al adquirente, así como que los terceros de buena fe no han de sufrir las consecuencias de unos pactos internos que ellos desconocen sobre la auténtica finalidad de la transmisión, por lo que la posición de la entidad........., S.A. -que adquirió en virtud de dación en pago concertada con el fiduciario don.........- sólo podría verse atacada si se demostrara concluyentemente que la entidad bancaria adquirente tenía conocimiento de que recibía la finca en pago de un mero titular formal pero no del verdadero propietario, pues esta última condición correspondía a los señores......... y......... en virtud de los pactos alcanzados con el señor..........
En tal sentido, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha definido el negocio fiduciario en diversas sentencias, precisando, por ejemplo, que "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron" (sentencia de 2 de diciembre de 1996) y que un contrato fiduciario "aparece definido jurisprudencialmente como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes y otro, obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado" (sentencia de 19 de junio de 1997), habiendo explicitado el propio Alto Tribunal, en lo atinente a la validez y eficacia del negocio fiduciario, que su "validez y eficacia, al no implicar fraude de Ley, está reconocida y proclamada por reiterada Jurisprudencia" (sentencia de 6 de abril de 1987) y que "esta Sala ha proclamado reiteradamente que, cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado -en alusión al fiduciario- es válido y eficaz" (ya citada sentencia de 2 de diciembre de 1996).
Por lo que atañe a la "fiducia cum creditore", con posterioridad a la sentencia de 17 de septiembre de 2003 (citada en la resolución recurrida y que, a su vez recordaba otras precedentes), el propio Tribunal Supremo reiteró la misma doctrina en su sentencia de 26 de julio de 2004, al declarar que "las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, llamada también 'venta en garantía', en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así:
1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.
2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.
3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.
4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.
5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.
6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley (art. 6.4 Cód. civ.)"; y en la de 19 de febrero de 2004 sobre negocio fiduciario y levantamiento del velo, de 28 de noviembre de 2002 y 24 de septiembre de 2001, y en la de 30 de marzo de 2001 por la que: "La alegada teoría del "levantamiento del velo" no puede interpretarse como una asunción de responsabilidad por una sociedad por el sólo hecho de que un deudor sea socio de la misma.
En cuanto a la orientación jurisprudencial denominada doctrina del"levantamiento del velo", cabe recordar, como se señala en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 8 de mayo de 1.987, que parte de un conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en la Constitución (art. 1.1 y 9.3), en el cual se ha decidido prudencialmente según los casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7.1 del CCi), la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia "con el fin de evitar que, a la sombra de esta ficción (legal y respetable), se puedan perjudicar intereses privados y públicos, o bien puedan ser utilizadas como camino de fraude, se trata de permitir que los jueces puedan levantar el velo jurídico y penetrar en el interior de tales personas jurídicas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia" (STS 2 de abril de 1.990), y que "no puede reconocerse esa independencia de personalidades, cuando de conformidad con el art. 6.4 del Código Civil, se advierte que la creación de entidades mercantiles constituye una simple ficción determinante de un fraude de ley, de tal manera que al levantar el velo de su apariencia real, se descubre inconsistencia como personas jurídicas, meros instrumentos testaferros de otra personalidad" (STS de 24 de abril de 1.992). Dicha reiterada doctrina ha sido recogida en muchas otras STS, aparte de las referidas, de 28 de mayo de 1.984, 16 de julio y 26 de octubre de 1.987, 12 de noviembre de 1.991, 30 de enero de 1.992, 13 de abril de 1.993, entre otras.
En otra Sentencia anterior -de fecha 23 de mayo de 1980-, había concretado que "el negocio fiduciario, como ya declaró esta Sala en S. de 28 enero de 1946 (RJ 1946/111), se compone en su esencia de dos diferentes; uno de transferencia, y otro, de garantía, significando una disonancia entre el fin económico propuesto y el medio jurídico utilizado para conseguirlo, pues aunque se transfiere la plena titularidad de un derecho, el adquirente se obliga a volver a transmitirlo al enajenante o a un tercero, una vez realizado aquél fin económico...": línea jurisprudencial seguida, con matices, por la Sentencia de 5 de julio de 1996, en la que se sienta que el negocio fiduciario es un "medio indirecto y fuera de los contratos típicos para obtener un resultado, que no puede motejarse de contrato ficticio, aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por las partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos independientes pero de finalidad unitaria, uno de naturaleza real, por el que se transmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido cuando se dé la circunstancia prevista como finalidad o motivo casualizado, constituyéndose en su conjunto como contrato causal, conforme al art. 1.274 del CC, siendo justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la transmisión, que opera plenamente frente a terceros, pero no << Inter. Partes>>, porque el derecho de propiedad no accede de modo definitivo al patrimonio del fiduciario, que en modo alguno puede considerarse tercero y que al pretender la adjudicación definitiva sin causa para ello actúa de mala fe y forma fraudulenta (no es obligatorio circunscribir el negocio fiduciario al <>)".
Como Señalaba el Profesor Teodulfo en la Academia de Jurisprudencia y Legislación -posteriormente publicado bajo el título"Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil-", la fundación de una sociedad en la que intervienen como fundadores personas que actúan por cuenta de otras, ofrece los rasgos propios del negocio indirecto u oblicuo, con su característica inversión de la relación normal entre motivo y causa jurídica. El propósito último de los contratantes (permitir el ejercicio del comercio a un comerciante individual con beneficio de la limitación de responsabilidad o, simplemente, ocultar la participación de una persona en una determinada sociedad), pasa ser aquí causa del negocio, mientras que la causa típica legal de este negocio se convierte en puro medio para la consecución de aquel fin... Pues bien, precisamente la manera como los interesados elevan ese fin último o motivo a parte integrante del negocio, justifica la calificación del negocio que estudiamos como negocio fiduciario". Añadía D. Teodulfo que "se necesita poner en juego esa combinación de dos negocios, el uno real y el otro obligatorio, que integran el complejo característico del negocio fiduciario, y de los cuales el segundo, es decir, el acuerdo interno, sirve para realizar el propósito último del negocio conjunto. El pacto de retrocesión de las acciones es cabalmente el que incorpora el negocio obligatorio dentro del complejo negocio fiduciario, mientras que el contrato de sociedad representa el negocio externo o real. Como en todo negocio fiduciario, el fiduciante corre el riesgo de que ese pacto de retrocesión de las acciones no sea cumplido, con lo que su propósito último de dominar la sociedad quedaría fracasado. En suma, estaremos en presencia de un negocio fiduciario siempre que en la fundación de una sociedad mercantil se recurra a los oficios de un amigo (fiducia cum amico) para cubrir la exigencia legal de la pluralidad de fundadores, o cuando los fundadores actúen unos en nombre y por cuenta propios y otros por cuenta de un fiduciante"; entre otras.; al igual que en las de fecha 1-julio-10, 16-febrero- 09, 4-diciembre y 11-febrero-08, 10-julio-06, 19-febrero-04, 22 y 18-11, 14-10, 3-6, 6-7-04, 27-5-05, 23-mayuo y 8-abril-03, 5-9-02, 24-9 y 2-5-01, y 2-noviembre-2000; de la Secc. Cuarta de fecha, 14-abril-98 y 6-febrero-07; y de la Sección Tercera , de fechas 9- junio-05, 2-febrero-04; entre otras muchas."
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