Penal – P. Especial. Tráfico de drogas: presunción de inocencia. Aplicación del tipo atenuado de tráfico de drogas del art. 368.2 del Código Penal: no procede por la posesión de 14 papelinas de cocaína y heroína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011.

SEGUNDO.- La parte recurrente considera que procede la revisión de la sentencia de instancia por aplicación del art. 368.2 del Código Penal. La aplicación de este precepto supondría una minoración de la pena impuesta por el Tribunal de instancia.

La disposición transitoria 1ª de la LO 5/2010, establece que " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor ".

La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.» Como afirma la STS 32/2011 " estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta al principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado ".

En este caso no procede aplicar la atenuación prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal por las siguientes razones:

1) La pena impuesta al recurrente es imponible conforme al actual art. 368 del Código Penal.

2) Los hechos son graves. Al recurrente se le intervienen varios envoltorios de droga.

Así, se interviene el envoltorio entregado al comprador y otros nueve más que contenían heroína y otros cuatro con cocaína. Por lo tanto, el recurrente tenía en su poder una importante cantidad y variedad de sustancias estupefacientes cuyo destino era la venta y difusión a terceros, con el consiguiente riesgo para la salud de éstos. La tenencia de un total de catorce envoltorios (uno de ellos entregado) para ser trasmitidos a terceros no constituye un eventual u ocasional acto de tráfico de estupefacientes sino una tenencia orientada y reiterada al tráfico y difusión de drogas, lo que determina la gravedad de los hechos delictivos.

3) No existen especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen una atenuación de su responsabilidad.

Procede pues desestimar el motivo propuesto.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]