Mercantil. Sociedades. Sociedades de Responsabilidad Limitada. Separación de socios. Valoración de las participaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011.

1. 24. El único motivo del recurso casación se enuncia en los siguientes términos: "Al amparo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del apartado 1 del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995 de 23 de marzo) en la redacción vigente hasta 24 de noviembre de 2002".

25. En su desarrollo, tras afirmar que el valor real al que se refería el artículo 100 la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada antes de la reforma por la Ley 44/2002 no es lo mismo que el valor razonable a que se refiere el precepto tras la reforma, argumenta:

1) Que la sentencia recurrida se separa de las reglas del valor real cuando acepta que el auditor de la compañía se aparte arbitrariamente del modelo de valoración de activos de capital y aplique una fórmula de su invención.

2) Que el auditor de la compañía ha omitido aplicar la tasa de crecimiento, lo que constituye un elemento necesario para calcular debidamente el valor residual.

3) Que no está justificado el descuento de un 10% del valor de las participaciones en atención al carácter minoritario de las mismas.

2. Admisibilidad del recurso 26. Opuesta la recurrida a la admisión del recurso por encubrir la impugnación de la prueba pericial por la que se fija el valor real de las participaciones, bajo el subterfugio de invocar como infringida una norma de derecho sustantivo, debemos diferenciar entre los distintos argumentos del recurso, ya que mientras los dos primeros efectivamente cuestionan el resultado no ya de la prueba pericial, sino del dictamen arbitral -que no "decisión arbitral"- que, el tercero hace referencia a un aspecto puramente jurídico aunque la operación matemática esté incorporada a la pericia.

27. En consecuencia, examinaremos exclusivamente el tercero de los argumentos del recurso.

3. Valoración de la Sala

28. La respuesta a la cuestión planteada debe partir de las siguientes premisas:

1) Como mecanismo de tutela de la minoría frente al poder de la mayoría para imponer determinadas modificaciones estatutarias, entre ellas la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, el artículo 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada autorizaba a los socios a separarse de la sociedad, y a percibir el "valor real" de sus participaciones, a tenor del artículo 100 en la redacción vigente en el momento de ejercitar el derecho de separación.

2) Aunque la expresión "valor real" ha sido sustituida por la expresión "valor razonable" de acuerdo con la disposición adicional 10ª de la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de Reforma del Sistema Financiero, al aprobarse la enmienda 271 del Grupo Popular en el Senado, en la que de hecho se remitía a la enmienda 269 que ponía de relieve las dificultades planteadas por la interpretación de la expresión valor real, y se proponía sustituirlo por el de valor razonable "tal y como ha quedado establecido en la Directiva 2001/65 (artículo 42 ter), que lo define como «valor de mercado para los instrumentos financieros (las acciones lo son) para los que pueda determinarse fácilmente un mercado fiable...» o como «valor obtenido mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados en el caso de aquellos instrumentos para los que no pueda determinarse fácilmente un mercado fiable...». "Valor razonable" es ya un término del acervo comunitario, que habrá necesariamente de transponerse al Derecho español en los próximos meses y que afectará al Código de Comercio y a la legislación de sociedades", ambos términos deben entenderse equiparables a los efectos de determinación del valor de las participaciones.

3) En este sentido, en el apartado 8 de la Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 3 de enero de 1991 por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial sobre Valoración de Acciones en el supuesto de los artículos 64, 147, 149 y 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se afirma que el auditor ha de determinar un valor de transmisión o reembolso de acciones en base a su juicio como experto independiente en asuntos contables, económicos y financieros y que, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que en una valoración de acciones "sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real".

4) Pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una "actualización negativa" de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados.

29. Consecuentemente con lo expuesto, procede casar en este extremo la sentencia recurrida y asumiendo la instancia, fijar el valor de cada una de las participaciones en 9.646'69 euros, resultado de dividir el valor total fijado por el perito en su ampliación en 23.238.885 euros entre las 2409 participaciones en que está dividido el capital social, sin "actualización negativa" por tratarse de una minoría, lo que arroja una diferencia de 1.306,09 euros por cada una de las participaciones entre la cantidad fijada por el auditor y la que determinamos en esta sentencia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]