Mercantil. Propiedad intelectual. Reproducción sin permiso de fonogramas por una cadena de televisión. Lucro cesante en caso de infracción. Para calcular el lucro cesante no hay que estar necesariamente a las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión al órgano de la Administración competente, por el hecho de que el mismo no hubiera formulado objeciones. Criterios correctores de los mismos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011.

PRIMERO. En las dos instancias se ha declarado probado que la demandada, Antena 3 Televisión, SA - concesionaria de la gestión indirecta del servicio público de la televisión, mediante la emisión de programas con cobertura nacional -, desde el comienzo de sus emisiones ha lesionado, sin justificación conocida, los derechos gestionados por la demandante, Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales, al reproducir y comunicar al público, sin el necesario consentimiento, fonogramas de su repertorio.

Por dicha razón, en aplicación de los artículos 139 y 140 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, fue condenada a cesar en tal ilícita actividad y a indemnizar a la entidad de gestión actora, con la extensión resultante de la aplicación de sus tarifas generales, por los daños y perjuicios causados con su ilícito comportamiento.

De las distintas cuestiones planteadas en las dos instancias sólo dos han llegado a la casación. A ellas se refieren cada uno de los motivos del recurso interpuesto por Antena 3 Televisión, SA.

(...)

CUARTO. En el segundo de los motivos de su recurso de casación denuncia Antena 3 Televisión, SA la infracción del artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, así como del artículo 1256 del Código Civil.

Establece la primera norma, en lo que al motivo interesa, que las entidades de gestión están obligadas a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración, así como a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio.

Alega la recurrente que la Audiencia Provincial había evitado controlar las tarifas generales de la demandante y, por ende, declarar que las mismas no son equitativas, sólo porque las dos partes no se habían puesto de acuerdo sobre la retribución debida, dando por supuesto que la limitada actuación administrativa es suficiente para legitimar el contenido de aquellas.

I. En el escrito de demanda Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales reclamó la indemnización por daños y perjuicios derivados de la infracción producida, la cual comprende el lucro cesante - artículo 140, apartado 1 del mencionado Real Decreto Legislativo -, para cuya determinación optó expresamente por la modalidad consistente en la cantidad que, como remuneración hubiera percibido, en la hipótesis de que la infractora hubiera pedido su autorización para reproducir y comunicar obras audiovisuales de su repertorio - letra b) del apartado 2 del mismo artículo 140 -.

Además, la entidad de gestión demandante interesó que el referido lucro cesante se determinase de conformidad con sus tarifas generales, notificadas a la Administración competente.

Citó en apoyo de tal método de liquidación del lucro cesante varias sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, afirmando la procedencia de utilizar sus tarifas generales como las bases conforme a las cuales debían ser liquidados los daños sufridos con la infracción.

La sociedad demandada, al contestar la demanda, se opuso a la aplicación de las tarifas de la entidad de gestión actora para la liquidación del lucro cesante, negando que las mismas fueran equitativas.

Precisó que, en todo caso, atendían al porcentaje de sus ingresos, no al uso real de los fonogramas del repertorio protegido, único criterio conforme al que debería retribuir.

II. El Juzgado de Primera Instancia estimó la pretensión de condena deducida en la demanda. Y lo propio hizo la Audiencia Provincial - con una rectificación cuantitativa impuesta por la congruencia -, con el argumento de que el mecanismo adecuado para fijar la indemnización por el lucro no obtenido por la entidad de gestión demandante era la negociación y el consiguiente acuerdo de voluntades, con la supletoria aplicación de las tarifas, sometidas al control de la Administración.

III. La entidad de gestión ahora recurrida se sirvió, de nuevo, del trámite del artículo 485, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para negar la procedencia de admitir el motivo, con el argumento de que no se cumplía en el caso la exigencia del apartado 3 del artículo 477 de la misma Ley procesal.

Lo que no es cierto, dado que del propio escrito de interposición del recurso resulta la contradicción entre las sentencias de las Audiencias Provinciales, que dicha norma contempla como expresión del interés casacional. Así se afirmó expresamente en el razonamiento jurídico primero del auto de admisión, de veinte de abril de dos mil diez, ante la evidencia de una ausencia de uniformidad al respecto que no cabe desconocer y a cuya expresión contribuyó la propia actora señalando en la demanda numerosas sentencias de aquellos Tribunales favorables a sus planteamientos, atacados en el motivo.

Por último, aunque sólo sea como argumento " ex abundantia ", no podemos prescindir de la función complementaria del ordenamiento que cumple la jurisprudencia ni de que la misma - bien que recientemente - ha iniciado una dirección distinta a su precedente en la interpretación de las mismas normas vigentes.

En consecuencia, en beneficio del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, al no haber indefensión para ninguna de las partes ni lesión del principio de especialidad del recurso de casación, procede entrar en el examen del motivo de referencia.

QUINTO. Respecto de la cuestión planteada en este segundo motivo, hemos declarado - sentencias 55/2009, de 18 de febrero, 228/2009, de 7 de abril, 543/2010, de 15 de septiembre, y 541/2010, de 13 de diciembre -:

1º) Que no es correcto afirmar, como hace el Tribunal de apelación, que, para calcular el lucro cesante, haya necesariamente que estar a las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión al órgano de la Administración competente, por el hecho de que el mismo no hubiera formulado objeciones, puesto que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, no le atribuye facultades de aprobación de aquellas, sino, además de las de mera recepción de la comunicación, las propias de una genérica vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales. Lo que implica un grado de tutela muy leve y, en todo caso, insuficiente para entender que se ha trasladado a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de la corrección de las tarifas.

2º) Que la existencia de un proceso negociador previo no justifica la aplicación de las tarifas generales, con independencia de su carácter equitativo. De modo que el fracaso de las conversaciones previas no basta para que las entidades de gestión las impongan a la otra parte.

3º) Que no cabe aceptar para la determinación del lucro, un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora con el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio, pues es éste el que se trata de retribuir.

4º) Que también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.

SEXTO. Los mencionados criterios no han sido seguidos por el Audiencia Provincial para determinar la remuneración que hubiera percibido la entidad de gestión actora si, de acuerdo con lo que dispone el artículo 140, apartado 2, letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, la demandada hubiera pedido autorización para utilizar los bienes inmateriales objeto de los derechos por ella gestionados. Razón por la que procede estimar este motivo y, al fin, el recurso.

Ello se traduce, en definitiva, en la necesidad de someter la suma liquidada en la sentencia de apelación a los correctivos que se establecen en el anterior fundamento a la aplicación de las tarifas generales de la actora respetando los límites máximos que impone la congruencia, para lo que no estimamos sea necesario un nuevo proceso, ante la aptitud de la ejecución para soportar en sus cauces la aplicación de los mismos.

Por otro lado, para atender a los perjuicios derivados del evidente retraso en el pago debido por la demandada, mantenemos las condenas que la sentencia recurrida le impuso respecto de los intereses moratorios y procesales.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]