Mercantil. Propiedad intelectual. Naturaleza de las fotografías en la perspectiva de la LPI. Es más intensa y extensa cuando se trata de obras fotográficas (art. 10.1,h LPI) que cuando se trata de meras fotografías (art. 128 LPI). Notas características de las obras fotográficas: Originalidad y creatividad ("originalidad creativa"). Grado de creatividad: mínima altura creativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2011.

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre propiedad intelectual, y en concreto sobre los derechos respecto de unas fotografías encargadas para ser incluidas en la confección de un diseño, en el que intervinieron varios profesionales, de los envases -"packaging"- de unos productos que comercializa la entidad demandada. Dichas fotografías se integraron en una obra colectiva, cuyas condiciones, pactadas entre el diseñador y el cliente, no constan, y cuya propiedad corresponde a dicha entidad (art. 8 LPI), sin perjuicio de los derechos individuales que sobre los elementos integrados puedan ostentar los correspondientes titulares según las características de aquéllos, y, en su caso, de lo pactado. En el supuesto litigioso, el fotógrafo se integró en el equipo por decisión del diseñador, de quien era colaborador habitual, pero percibía los honorarios directamente de la entidad titular de la obra colectiva tras remitirle previamente los presupuestos. El tema básico en casación se centra en la naturaleza de las fotografías en la perspectiva de la Ley de Propiedad Intelectual, pues aunque en todo caso tiene protección en dicha Ley, sin embargo es más intensa y extensa cuando se trata de obras fotográficas (art. 10.1,h LPI) que cuando se trata de meras fotografías (art. 128 LPI), cuya diferencia de régimen jurídico no contradice la normativa de la Unión Europea (Directiva 93/1998/CEE, que no recogió la pretensión unitaria de la Propuesta). En efecto, mientras la obra fotográfica ex art. 10.1,h) LPI tiene la protección de "derecho de autor", que comprende los derechos de explotación -y en especial, los de reproducción, distribucción, comunicación pública y transformación- (art. 17, 18, 19, 20 y 21), además del de participación (art. 24 LPI) y otros derechos, y singularmente los derechos morales del art. 14 LPI, y tiene una duración de "toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento" (art. 26 LPI), en cambio las denominadas "meras fotografías" se hallan comprendidas en el Libro II de la Ley especial dentro "de los otros derechos de propiedad intelectual", a los que se denominan derechos afines porque no son "derechos de autor" en el sentido legal, de modo que los que realicen la fotografía o la reproducción por procedimiento análogo gozan únicamente de los derechos exclusivos de autorizar su reproducción, distribucción y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos a los autores de obras fotográficas, con una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción (art. 128 LPI). La problemática incide especialmente en el asunto en el aspecto relativo a la facultad de transformación de las fotografías.

SEGUNDO.- Por Dn. Jose Pablo se dedujo demanda contra la entidad mercantil "United Biscuits Iberia, S.L." afirmando que ha sido violada su obra fotográfica, y ejercitando, acumuladamente, acciones (a) declarativa de violación de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra fotográfica por consecuencia de la utilización de la misma por la demandada sobrepasando los límites fijados en la cesión de derechos que le hizo; (b) de incumplimiento contractual por no haberle devuelto los originales; (c) de cesación en las conductas presuntamente vulneradoras de los derechos; (d) de remoción de los efectos; y, (e), de resarcimiento de daños y perjuicios, solicitó se dictara Sentencia en la que se declare que es el autor de la obra fotográfica a que se refiere la demanda y, por consiguiente, titular de los derechos morales y de explotación de la misma y que la conducta que imputa a la demandada consistente en la utilización de la misma de forma distinta a la autorizada supone una violación de tales derechos, así como un incumplimiento de los sucesivos contratos y que se le condene a estar y pasar por tales declaraciones, a cesar en tales conductas, a retirar del comercio y destruir los soportes a los que se haya incorporado la obra de forma ilícita, a pagarle una indemnización por los daños y perjuicios y a devolverle los originales de todas las fotografías objeto del procedimiento o a indemnizarle por su pérdida.

Por el Juzgado de Mercantil número 1 de Barcelona se dictó Sentencia el 2 de mayo de 2.004, en los autos de juicio ordinario número 22 de 2.004, en la que desestima la demanda, y absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.

La Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 22 de diciembre de 2.006, en el Rollo número 586 de 2.005, desestima el recurso de apelación del actor y confirma la Sentencia del Juzgado recurrida. La "ratio decidendi" de la resolución se resume en que las fotografías litigiosas no son obras fotográficas, sino meras fotografías, por carecer del requisito de "creatividad suficiente" para merecer aquella consideración, y, por consiguiente, el titular no puede invocar derechos morales, ni el de transformación, rigiéndose la transmisión total o parcial del derecho de exclusiva del art. 128 LPI por la autonomía privada de la voluntad del art. 1.255 del Código Civil.

Contra esta resolución se interpuso por Dn. Jose Pablo recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 19 de mayo de 2.009, y aunque la parte recurrida alega en el escrito de oposición la inadmisibilidad de los recursos por causas a las que -según afirma- no se les dio suficiente respuesta motivada con anterioridad, y con base en el artículo 474.2 LEC y escritos anteriores de fechas 19 de abril de 2.007 y 23 de febrero de 2.009 a cuyo contenido se remite, sin embargo las alegaciones de que se trata no tienen entidad para el rechazo íntegro de los recursos, sin perjuicio de que tengan la respuesta adecuada, de ser necesaria, a propósito del examen individualizado de los motivos, con lo que se elimina cualquier asomo de indefensión.

(...)

QUINTO.- En el motivo primero se alega infracción del art. 10.1 de la LPI, de la Directiva 93/98, de 29 de octubre, y de la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias de 26 de octubre de 1.992, 29 de marzo de 1.996, 7 de junio de 1.995 y 22 de abril de 1.998 -, en relación con el criterio de la Sentencia recurrida que exige, para calificar las fotografías como obra fotográfica, una doble exigencia, originalidad y suficiente altura creativa.

El motivo se desestima porque este Tribunal considera correcta la doctrina aplicada por la resolución recurrida, de modo que, bien la falta de originalidad, o bien la de creatividad, privan a la fotografía de la condición de obra fotográfica (art. 10.1.h LPI), y consecuentemente de los derechos de autor, y la degradan a la condición de mera fotografía con la protección de propiedad intelectual limitada del art. 128 LPI.

El criterio expuesto es conforme a la noción de «creación original» del art. 10.1 de la LPI, que cabe entender como " originalidad creativa ", cuya interpretación, que resulta reforzada por la referencia de la Disposición adicional décima de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, Ley 20/2003, de 7 de julio, "a grado de creatividad y de originalidad necesario" para ser protegido como obra artística, es la posición común de la doctrina, y, además, es especialmente relevante en materia fotográfica para distinguir las creaciones artísticas -obras fotográficas- de las meras fotografías.

No hay conculcación del Derecho de la Unión Europea porque si bien la postura unitaria en la protección de las fotografías se mantuvo en la Propuesta de Directiva, según señala la doctrina "únicamente justificada por la dificultad de establecer un criterio de distinción de la obra fotográfica de la mera fotografía", tal exigencia no pasó a la Directiva 93/1988/CEE relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, por lo que el diferente régimen de protección que limita la protección del derecho de autor a la obra fotográfica -«creación original»- es conforme al Derecho de la Unión.

Tampoco cabe sostener que la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso es contraria al criterio expuesto. En las Sentencias citadas, como también en la más reciente de 24 de junio de 2.004 no mencionada, más allá de centrar la terminología en la originalidad, en absoluto se desconoce la necesidad de la creatividad, e incluso se resalta su relevancia. Dejando a un lado la Sentencia de 22 de abril de 1.998, cuya cita es irrelevante porque la alusión transcrita no es de la Sentencia del Tribunal Supremo, sino de la entonces recurrida, y, además, sin ninguna trascendencia, y asimismo la de 7 de junio de 1995 (relativa a unos cuadernos pedagógicos) que se limita a señalar como realidad fáctica incólume en casación el elemento de la originalidad y su fundamentación (estructura de la obra y presentación de los conocimientos) puesta de relieve en las resoluciones del Juzgado y de la Audiencia, de las dos restantes -SS. 26 de octubre de 1.992 y 29 de marzo de 1.996 - no cabe deducir, sino más bien todo lo contrario, la innecesidad de la nota de creatividad. La Sentencia de 26 de octubre de 1.992 hace referencia desde una perspectiva subjetiva a la exigencia de un "esfuerzo creativo" y que "se refleje la personalidad del autor", y en el plano de la novedad objetiva a la trascendencia de la obra que, rechaza, en el caso que examina, por la forma de utilización de los motivos ornamentales -gran simplicidad y reducido tamaño-. Cierto que el examen se realiza con base en el concepto de "originalidad", pero se pondera con la extensión de comprender la creatividad y relevancia de la novedad. Y lo mismo cabe decir, o con más razón todavía, de la Sentencia de 29 de marzo de 1.996 que alude "al carácter artístico de la reproducción [en realidad representación] fotográfica, que los usos sociales y la ley sólo estiman concurrente cuando el fotógrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carácter personalísimo que trasciende de la mera reproducción de la imagen de una persona bella...", y que incluso se refiere más adelante, en texto no transcrito en el motivo, a la "labor de creación e ideación artística en el hacer del fotógrafo".

La creatividad supone la aportación de un esfuerzo intelectual, -talento, inteligencia, ingenio, invectiva, o personalidad que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual-. La singularidad no radica en el objeto fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en la fotografía misma, en su dimensión creativa.

Por todo ello el motivo decae.

SEXTO.- En el motivo segundo se aduce infracción del art. 10.1.h) de la Ley de Propiedad Intelectual respecto del concepto de "obra fotográfica" y de los requisitos que debe reunir. Los textos que se impugnan de la resolución recurrida dicen: "En el presente caso, sin dudar de la depurada técnica empleada para la obtención de las fotografías aportadas a los diseños gráficos en que colaboró el actor, ninguna de ella merece la consideración de obra fotográfica, por falta de creatividad suficiente ", y "Las del actor son, pues, obras fotográficas realizadas con una técnica muy precisa, pero que carecen de creatividad suficiente para merecer la consideración de obras fotográficas".

El motivo se desestima porque el reconocimiento como obra fotográfica exige una mínima altura creativa. La Sentencia de 24 de junio de 2.004, número 542, se refiere a que no basta una novedad objetiva cualquiera sino que requiere una relevancia mínima y, en el caso que examina, aprecia que la originalidad no es suficientemente significativa para conceder protección a su autor a través de la propiedad intelectual. La apreciación es tanto más importante en la materia que se examina en el presente juicio, en el que la diferenciación entre una obra fotográfica y una mera fotografía, más allá de los supuestos de reproducción, y en el ámbito de la representación, va a recaer en la valoración de una cierta altura creativa.

La ponderación de la suficiencia creativa dependerá de las circunstancias de cada caso, pues son diversos los factores y aspectos que pueden incidir, correspondiendo su valoración en principio a los Tribunales que conocen en instancia, a cuyo efecto han de tomar en cuenta la pluralidad de elementos de convicción que hayan podido proporcionarles las partes -periciales, informes de expertos, revistas especializadas, exposiciones, certámenes, premios, etc.-, además de las máximas de experiencia comunes, y aún cuando el juicio definitivo sobre la "suficiencia creativa" es verificable en casación en tanto que la "originalidad creativa" -"creación original", en la dicción legal- es un concepto jurídico indeterminado, el ámbito de conocimiento de este Tribunal no es igual al de un Tribunal de instancia, porque no supone un nuevo juicio, sino solo un control de razonabilidad de la apreciación de la resolución de la Audiencia; en definitiva, si el mismo responde a un criterio de buen sentido.

Por lo expuesto, en la perspectiva genérica, la apreciación de la sentencia recurrida de falta de "suficiente creatividad", que, por lo demás, es un concepto relativo según las plurales modalidades de creación (obras y títulos), no es contraria a la posibilidad interpretativa que permite el art. 10.1 LPI en la materia por lo que no hay infracción legal; y en la perspectiva concreta no hay datos en la sentencia impugnada que evidencien una irrazonabilidad de criterio, y aunque correspondía a la parte recurrente denunciar la carencia o parquedad del sustento fáctico al respecto, a mayor satisfacción en justicia procede señalar que su alegación relativa al valor creativo de lo que denomina "pintar con luz" ha sido contestado por la contraparte argumentando con un informe técnico que se trata de una de las maneras usuales y tradicionales de los fotógrafos profesionales de fotografiar los alimentos u objetos específicos de los que aparecen en envases como el de autos.

SEPTIMO.- En el motivo tercero se alega indebida aplicación del régimen general a las condiciones de los contratos de cesión de "meras fotografías", en lugar de las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual.

El motivo se desestima porque, además de no concretar la infracción legal, -precepto legal concreto infringido, porque no es correcto referirse a un grupo o bloque de preceptos-, ni fundamentar adecuadamente el presupuesto de recurribilidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, tal y como exige el art. 479.4 LEC, en cualquier caso, y como regla general, a las meras fotografías no son de aplicación las disposiciones de los arts. 42 a 57 LPI que se refieren a los derechos de autor (art. 132, "a contrario sensu"); y por otro lado no se especifica en que forma han podido resultar afectados, con conculcación legal, los únicos derechos de que están asistidos los titulares de las meras fotografías, que son los de autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública (art. 128 LPI).

Por todo ello, la aplicación del régimen general contractual a la cesión de derechos respecto del elemento individual de las fotografías para su integración en el diseño (obra colectiva) no es contraria al ordenamiento jurídico.

(...)

NOVENO.- La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste, si bien habida cuenta la falta de una doctrina jurisprudencial suficiente clara en la materia no se hace especial imposición de las costas de dicho recurso por aplicación de la excepción de serias dudas de derecho, de conformidad con los arts. 398.1 y 394.1, ambos de la LEC.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]