Civil - Familia. Acogimiento. Aplicación del principio del interés del menor en los casos de acogimiento, habiendo familia biológica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011.

CUARTO. Motivo primero. Amparado en Art. 477.1,3 LEC por interés casacional al ser contraria la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo. Aporta la recurrente dos sentencias con las que se contradice la sentencia recurrida, de 12 julio 2004 y 23 mayo 2005. El interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés. Son claramente palpables las consecuencias de inestabilidad para la niña, tal como consta en los informes técnicos.

El motivo se estima.

A pesar de referirse al interés del menor como regla prioritaria para atribuir la guarda y custodia, la sentencia recurrida pone de relieve que en el Convenio de Derechos del Niño se le reconoce un derecho a ser educado en su propia familia. El argumento no puede aceptarse, porque el derecho se establece en el Art. 9 de la Convención para evitar casos en que los padres son separados de sus hijos en situaciones de guerra, dictaduras u otras en las que las circunstancias puedan llevar a estas separaciones. Hay que tener en cuenta que el propio Art. 9 contiene a continuación una excepción: "[...]excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño" y considera como casos en que debe ser tenida en cuenta esta opción aquellos en que "el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres[...]". Por tanto, el derecho a ser educado en la propia familia no tiene reconocido el carácter absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas.

La aplicación del principio del interés del menor en los casos de acogimiento, habiendo familia biológica, ha sido ya aplicado por esta Sala y existe ya doctrina jurisprudencial dictada por la sentencia 565/2009, de 31 de julio que, después de argumentar que "las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural", sienta la siguiente doctrina: "[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

Esta doctrina debe aplicarse al presente recurso y debe completarse con la establecida en la STS 384/2005, de 23 mayo, alegada como infringida y que coincide con la doctrina ya expresada.

QUINTO. Aplicando al caso objeto de litigio la doctrina dictada por la Sala en la STS 565/2009, de 31 de julio, debe concluirse que: a) los hechos establecidos en la sentencia de 1ª instancia y en la de Apelación coinciden, puesto que se trata de hechos recogidos en el expediente administrativo relativo a las relaciones de la menor Antonieta con su familia biológica; b) En la apelación figura un informe técnico relativo a la conveniencia de mantener o no el acogimiento, al que hace referencia expresa la sentencia recurrida; c) En lo que difieren ambas sentencias es en la valoración de los hechos, aunque las dificultades de retorno de la menor con la familia biológica son evidentes, como puede deducirse del esfuerzo que la propia sentencia recurrida efectúa para lograr una integración de la menor sin que ello le ocasione trastornos psíquicos irreparables.

Por tanto y teniendo en cuenta que como dice la STS 384/2005 de 23 de mayo, "la determinación del mayor beneficio del menor ("favor filii"), independiente de que los hechos que lleven a este extremo deban mantenerse, al tratarse de una valoración (como «concepto jurídico indeterminado» que es) de una calificación jurídica, puede ser objeto, partiendo de ellos, de una revisión conceptual en casación", deben examinarse los hechos en relación a la protección de dicho interés:

1º La niña Antonieta ha carecido de relaciones con su familia biológica casi desde su nacimiento, puesto que se han toma decisiones por la Administración competente para evitar el desamparo de la menor.

2º El corto periodo de tiempo durante el que Antonieta estuvo conviviendo con su familia biológica, demostró la imposibilidad de estas relaciones, puesto que los abuelos paternos y la tía, hermana del padre, que era la persona acogedora, no fueron capaces por sus circunstancias personales, de hacerse cargo de la menor en condiciones que evitaran un nuevo desamparo.

3º La acción de paternidad interpuesta por el padre biológico no fue iniciativa suya, sino a sugerencia de la Administración protectora para facilitar el acogimiento en familia extensa, que luego se demostró ineficaz.

4º El padre recurrido no mostró a lo largo de una serie de años interés por relacionarse con su hija: la visitó solo en dos ocasiones y ni tan solo se personó en el expediente relativo al acogimiento de la niña en familia externa, a pesar de haberle sido comunicado debidamente.

5º El informe del equipo Psicosocial que obra en segunda instancia, concluye que es perjudicial sacar a la niña del entorno en el que ahora vive, con la familia de acogida, puesto que su hermano materno vive en la misma población y debería seguirse un complejo procedimiento, de dudoso éxito, para integrar a la niña en la familia biológica, lo que demuestra que ello no es lo que resulta más conveniente para proteger el superior interés de la menor.

[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]