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Sentencia T.S. de 26 de mayo de 2011.
PRIMERO.- La llamada actio communi dividundo proveniente directamente del Derecho romano regido por el principio de nemo invitus compellitur ad communionem, está recogida en el artículo 400 del Código civil que permite a todo copropietario pedir la división de la cosa común, como facultad inprescriptible del derecho de propiedad, res merae facultatis. El ejercicio de esta acción es la exigencia coactiva de la división, cuando no se ha conseguido por acuerdo de los interesados o "por árbitros o amigables componedores", como dice el artículo 402. La práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial -discrecional, que no arbitraria- a la luz de la prueba practicada, especialmente la pericial y a la vista de las pretensiones de las partes.
(...)
SEGUNDO.- (...) El artículo 406 se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común - actio communi dividundo- (a lo que se refiere expresamente la sentencia de 14 de diciembre de 2007) y es el artículo 1061 el que proclama el principio de igualdad entre los partícipes de la comunidad en el sentido, como antes se ha apuntado, de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta, tal como resume la sentencia de 16 de enero de 2008 en estos términos: "La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa (STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991)...".
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