Procesal Penal. Derecho a un proceso con todas las garantías. Recurso de Apelación. En segunda instancia no puede condenarse al acusado absuelto, incluso aunque no se modifiquen los hechos probados de la sentencia, si el mismo no ha sido oído ante el tribunal de la segunda instancia.

Sentencia T.S. de 18 de mayo de 2011.

PRIMERO.- El primer motivo se formaliza, al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ, por entenderse vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, y el derecho de defensa del art 24 CE.

Y el segundo motivo se formula, al amparo de los mismos artículos, por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, al basarse la sentencia recurrida no en indicios, sino en meras hipótesis o conjeturas, insuficientes para enervar tal derecho constitucional.

Dada su íntima relación y la doctrina del TC aplicable, los trataremos conjuntamente.

1.- Sostiene la recurrente que en segunda instancia no puede condenarse al acusado absuelto, incluso aunque no se modifiquen los hechos probados de la sentencia, si el mismo no ha sido oído ante el tribunal de la segunda instancia, conforme a la doctrina del TC.

Y que en el caso, si bien en la primera instancia se la absolvió del delito de asesinato, con base en la prueba personal practicada con inmediación, consistente en las declaraciones contestes de ambos acusados, sin embargo, el tribunal de Apelación, aparentemente aceptando los hechos probados de la anterior resolución, llegó a diversa conclusión, indicando que la negativa del Jurado a apreciar en Josefa la concurrencia de dolo directo o eventual de causar la muerte a la Sra. Trinidad, se basa en un juicio de inferencia revisable en segunda instancia.

Y ello ocurrió, aunque en la instancia se declaró como hecho no probado que ella con el coacusado decidiera, de común acuerdo, terminar con la vida de la víctima (Hecho sexto del veredicto); y, como probado, que fue Ernesto quien decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad (Hecho séptimo del veredicto); así como que la acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno (Hecho octavo del veredicto).

2.- El Tribunal Constitucional,a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, en efecto, ha establecido una doctrina, asentada a través de otras muchas (Cfr. SSTC 120/2009, de 18 de mayo; 184/2009, de 7 de septiembre; 184/2009, de 7 de septiembre; ó 127/2010, de 29 de noviembre), vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías, recogiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

Así, concretamente en relación con la cuestión que nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado (SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía) que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto, y, de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal, a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar.

Por otra parte, no se puede concluir, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente (SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Anderson c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia; 22 de febrero de 1996, caso Bulut c. Austria; 8 de febrero de 2000, caso Cooke c. Austria; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros c. San Marino).

Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia).

En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania -, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino -, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación.

Más recientemente, el TEDH (SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España; y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España), reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.

Literalmente ha dicho el TEDH que: "En revanche, la Cour a déclaré que lorsqu'une instance d'appel est amenée à connaître d'une affaire en fait et en droit et à étudier dans son ensemble la question de la culpabilité ou de l'innocence, elle ne peut, pour des motifs d'équité du procès, décider de ces questions sans appréciation directe des témoignages présentés en personne par l'accusé qui soutient qu'il n'a pas commis l'acte tenu pour une infraction pénale (arrêt Ekbatani c. Suède du 26 mai 1988, série A n° 134, p. 14, õ 32.)" Pero, desde una perspectiva de delimitación negativa, recuerda el TC (STC 272/2005, de 24 de octubre) que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de me dios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Y en efecto, tempranamente puso de manifiesto la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 15), que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre, no es aplicable cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos", por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio.

Y la STC 120/2009, de 18 de mayo precisa, en segundo lugar, que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta (STC 75/2006, de 13 de marzo, FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4; y 21/2009, de 26 de enero, FJ 2).

Y por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el TC declara (Cfr SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5; y 24/2009, de 26 de enero, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre) que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acre ditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas.

Y por último, que no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa- como en su carácter fidedigno -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad- pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

3.- Por otra parte, la exigencia de que el tribunal oiga al acusado directamente,valorando de este modo las pruebas de carácter personal para establecer su declaración de culpabilidad, no puede confundirse con el ejercicio al derecho a la última palabra por parte del acusado.

En efecto, el parágrafo 58 de la STEDH de 27-6-2000 señala que "La Cour ne saurait accepter l'argument du gouvernement défendeur selon lequel le fait que l'accusé parle en dernier suffisait en l'espèce.

D'une part, elle relève qu'il y a une dispute entre le Gouvernement et le requérant quant à la question de savoir si l'intéressé a réellement pris la parole en dernier. D'autre part, elle souligne que, si le droit de l'accusé à parler le dernier revêt une importance certaine, il ne saurait se confondre avec son droit d'être entendu, pendant les débats, par un tribunal." Es decir, y resumiendo, que el Tribunal no puede aceptar el argumento según el cual el hecho de que el acusado hable el último puede satisfacer tal exigencia. Y subraya que si el derecho del acusado a hablar el último reviste una importancia cierta, no puede sin embargo ser confundido con su derecho a ser escuchado, durante los debates, por un tribunal.

4.- En nuestro caso, conforme al veredicto del Tribunal del Jurado, su Presidente dictó sentencia declarando probado, entre otros extremos:... 6.Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era su vecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, el acusado Ernesto decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad. 8. La acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni la compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno".

Y la misma sentencia en su fundamento de derecho segundo precisó que "el Jurado, para formar su convicción que le ha llevado a estimar probados los hechos antes relatados... ha tenido en cuenta las declaraciones de ambos acusados, declaraciones de los testigos, pruebas periciales y prueba documental practicadas en el acto del juicio, y toda esta prueba se ha producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, por lo que constituye prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional de la presunción de inocencia." Y en su fundamento de derecho tercero precisó que "El jurado ha pronunciado un veredicto de no culpabilidad de la acusada Josefa respecto del delito de asesinato por el que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Este veredicto de no culpabilidad que ha dictado el Jurado se halla debidamente motivado, según resulta del acta de votación, por lo que procede dictar la absolución de dicha acusada respecto del delito de asesinato." Y, consecuentemente en su fallo incluyó la declaración de que "en virtud del veredicto de no culpabilidad que el Jurado había pronunciado respecto de la acusada Josefa, respecto del delito de asesinato por el que venía siendo acusada, la absolvía de dicho delito..." 5.- Sin embargo, la sentencia recurrida en casación, es decir la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, - ciertamente tras haber concedido el derecho a la ultima palabra a los recurrentes en la Vista- estimando el motivo primero de apelación formulado por las acusaciones pública y particular,concluyó que los transcritos hechos probados sexto y octavo supusieron "un previo juicio de inferencia, no ajustado a las reglas del criterio humano, ni a las reglas establecidas por la jurisprudencia en lo concerniente a la participación delictiva, según se desprende del resto de los hechos declarado probados por el Tribunal, unido a la motivación del veredicto." Y así el Tribunal de Apelación critica que, no encontrando el de instancia ningún testigo ni prueba directa que conformara que hubo un pacto de dar muerte a Trinidad, aunque sí para robarla, quisiera distinguir entre un plan para robar, y un plan para agredir y matar a Trinidad; apartándose así de la lógica y del sentido común, obviando todos los demás hechos probados objetivos 1 a 5,13,15 y 22 del apartado I, y el hecho 3 del apartado II, demostrativos de que ambos acusados actuaron conforme a un plan previamente diseñado. De modo que los elementos o datos objetivos anteriores coetáneos y posteriores permiten colegir que Josefa debe responder como coautora del delito de asesinato.

6.- La sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado en sus fundamentos de derecho precisó que el Jurado para formar su convicción, había tenido en cuenta las declaraciones de ambos acusados, y las declaraciones de los testigos, además de las pruebas periciales y la documental practicada en el acto del juicio; y que el veredicto de no culpabilidad de Josefa, respecto del delito de asesinato, se hallaba debidamente motivado, según resulta del acta de votación. Lo que efectivamente se comprueba que se ha realizado (fº 521 y ss del rollo de la Audiencia), de modo que, formulado en los siguientes términos: " Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era su vecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, ambos acusados, constatados de que habían sido descubiertos, decidieron de mutuo acuerdo terminar con la vida de Trinidad,o, en todo caso, siendo la acusada Josefa consciente de que su compañero armado con el cuchillo utilizaría la violencia física necesaria contra Trinidad para conseguir el común propósito de enriquecimiento ilícito sin riesgo alguno de ser descubiertos, aceptando de este modo las altas probabilidades de ocasionarle la muerte y así poder eludir su responsabilidad", por nueve votos a cero, se declaró no probado por unanimidad el hecho 6.

Y se justificó la decisión (fº 543) diciendo que "consideramos que es un hecho no probado ya que no hay ningún testigo ni prueba que confirme que había un pacto de dar muerte a Trinidad, pero sí un pacto para robar ya que los dos así lo reconocen en sus declaraciones ".

Por el contrario el hecho 7, propuesto en los términos siguientes, fue declarado probado por unanimidad, por nueve votos a cero:" Cuando en el curso de los hechos Trinidad se percató de que el agresor era su vecino Ernesto y que cometía los hechos de común acuerdo con Josefa, el acusado Ernesto decidió unilateralmente terminar con la vida de Trinidad ".

Y se justificó el veredicto diciendo que " no existen pruebas de que Josefa incitara o alentara tanto físicamente como verbalmente a Ernesto a cometer la agresión, así como declara que fue un acto realizado por Ernesto como el mismo reconoce ".

Y el hecho 8, fue igualmente declarado probado por unanimidad, por nueve votos a cero, en los términos siguientes: "La acusada Josefa no participó en la decisión de terminar con la vida de Trinidad, ni la compartió ni alentó dicha decisión en modo alguno".

Lo cual justificó el Jurado, explicando "que no existen pruebas de que Josefa incitara o alentara tanto físicamente como verbalmente a Ernesto a cometer la agresión, así como declara que fue un acto decidido por Ernesto." 7.- La convicción del Tribunal de primera instancia se formó, por lo tanto, sobre la base de la credibilidad que le merecieron aquellas pruebas personales, declaraciones de los acusados y testimonios que percibieron,viéndolos y oyéndolos en el plenario, y aceptándolos como plausibles, sobre los datos indiciarios únicos, y de no suficiente consistencia -como veremos- para reputar aquélla arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, que atendió el Tribunal de Apelación, careciendo de toda inmediación, reintroduciendo a pesar de ello en el factum un hecho no probado y eliminando dos que sí fueron declarados probados.

El Tribunal del Jurado vino a declarar probado a través de aquellas pruebas que menciona, que Josefa lo único que consintió fue participar en una acción de despojo patrimonial que incluía, el empleo de un fuerte grado de intimidación mediante la exhibición de un arma blanca,para doblegar la voluntad de la víctima, admitiendo, a lo sumo, y en el decurso de los hechos, el uso de dicha arma, sólo con el fin de aumentar el poder de amedrentamiento y facilitar la colaboración de la asaltada en el despojo, pero de forma absolutamente superficial y sin poner en riesgo ni la integridad física, ni mucho menos la vida de la víctima.

Además hay que decir, -y con ello entramos en el terreno de la presunción de inocencia - que la sentencia de apelación, tras partir como hecho probado de la existencia de un plan previamente ideado y trazado por los dos acusados,pasa a colegir la coautoría de Josefa respecto al delito contra la vida, basándose en una serie de indicios que analiza, pero que,como veremos, no llevan sino a inferencias excesivamente abiertas, e inconcluyentes como para darse por probadas (Cfr. SSTC 189/98;220/98; 137/2002, etc), y que no permiten la aplicación de la doctrina de esta Sala " sobre las desviaciones previsibles ", a falta de constatación de la existencia de previsión inicial por parte de la acusada, ni a título de mera posibilidad, de utilización alternativa de violencia letal contra la víctima.

En efecto, se cita como elementos anteriores: "la previa relación sentimental de los acusados que permite concebir una cierta comunidad de intereses...y conocer o prever la reacción del acusado, que,según consta en las actuaciones, era de natural violento; "la elección de la vecina como víctima fácil; él "animo de enriquecimiento común; y "la actuación con arreglo a distribución de roles o funciones". Pues bien, aun admitiéndose, nada de ello lleva a que necesariamente el Tribunal de la primera instancia tuviera que colegir que existiera un acuerdo, más allá de la participación en el robo por parte de Josefa.

Se cita también como elementos "el pacto común y compartido de apoderamiento sin limitaciones o exclusiones ejecutivas; y la utilización del arma conocida efectivamente por la acusada". Ambos, a falta de explicación por el Tribunal, no pueden reputarse sino de suposiciones sin base probatoria alguna, y por tanto incapaces para sustentar en ellos la pretendida prueba.

En cuanto a los actos coetáneos, tampoco llevan necesariamente a tener que concluir -en contra de lo que resolvió el Tribunal del Jurado- que Josefa decidiera de mutuo acuerdo con el acusado terminar con la vida de Trinidad, o participara de esa decisión. Y no autorizan esa conclusión, ni que resultara de hecho beneficiada la acusada por la muerte, por impedir su descubrimiento, una vez conocida su identidad por la víctima; ni que consintiera la lesión en una pierna de la misma; ni que estuviera presente cuando el acusado apuñaló letalmente a la víctima, en una agresión que se dice "harto prolongada en el tiempo". No se ajusta a la realidad probatoria la afirmación de que la agresión letal fue harto duradera en el tiempo, ni tampoco aparece esta aseveración en el hecho 9º de la sentencia de instancia, que se limita a detallar la agresión sin acotación temporal alguna, y que más bien al contrario describe la actuación de múltiple apuñalamiento en un breve lapso temporal, perfectamente compatible con el mantenimiento en la acusada de un estado de inacción o estupor ante la brutalidad contemplada.

Y en cuanto a los actos posteriores, se dice que Josefa dio plena cobertura, buscó la impunidad y colaboró en la obtención de todo el aprovechamiento para ambos acusados, prendiendo fuego a la habitación de Trinidad, e intentando sin éxito, dos días después del óbito, varias extracciones y reintegros con la libretas de ahorros sustraídas. Pero ello tampoco lleva a una conclusión unívoca hacia la coautoría de la acusada en el precedente delito contra la vida. El incendio pudo ir encaminado perfectamente a borrar cualquier indicio de su participación efectiva en la única acción criminal expoliatoria compartida; y el intento de extracción del dinero, al agotamiento de los efectos del delito de robo al que, desde siempre, había mostrado su aquiescencia.

8.- Conforme vimos, lo cierto es que la Sala de Apelación quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Tribunal del Jurado las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente -con una profundidad distinta y muy superior a la que proporciona el formal derecho a la última palabra - a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho de la recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE conforme a la expuesta doctrina del TC y del TEDH.

La declaración de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) ha de ir acompañada, en el presente caso, de la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (Cfr. SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 12; 197/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 212/2002, de 11 de noviembre; FJ 4; 68/2003, de 9 de abril, FJ 4; 118/2003, de 16 de junio, FJ 6; 50/2004, de 30 de marzo, FJ 4; y 168/2005, de 20 de junio, FJ 4), puesto que las actuaciones ponen de manifiesto, tal como se ha expuesto con mayor detalle antes, que la única actividad probatoria desarrollada sobre los hechos fue de carácter personal, consistente en las declaraciones testificales y de los acusados, siendo así que la ponderación de dichos medios de prueba por el Tribunal de Apelación -descartando su contenido negativo- no estuvo rodeada de las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y resultando insuficientes, por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, las inferencias que realiza el mismo, corrigiendo las alcanzadas por el Tribunal de instancia a partir de aquellas pruebas de carácter personal practicadas, por lo que la Sentencia condenatoria carece de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados, sin que proceda por ello entrar en el estudio del tercer y cuarto motivos, formulados con carácter subsidiario, por infracción de ley, por la misma recurrente.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]