Procesal Civil. Civil - Contratos. Desahucio por precario. Vivienda que está siendo ocupada en virtud de sentencia de separación que le atribuye el uso a la esposa. Reclamación por el propietario de la vivienda. Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial. Se estima el precario.

Sentencia T.S. de 30 de abril de 2011. (20/05/2011)

PRIMERO.- Don Humberto, como propietario de la finca situada en la DIRECCION000, nº NUM000, puerta NUM001 de Valencia, formuló demanda de juicio verbal de desahucio contra doña Fátima.

Razonaba en su escrito de demanda que en el año 1994 cedió a su hijo, don Borja, que estaba próximo a contraer matrimonio con la demandada, el uso gratuito de la vivienda objeto ahora de litigio. Posteriormente su hijo y la demandada se divorciaron y la sentencia que así lo declaró, atribuyó el uso de la vivienda a la demandada. En definitiva, consideraba el actor que la demandada estaba ocupando el inmueble en calidad de precarista, por lo que ejercitaba la acción de desahucio por precario.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda.

Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación. Declaró que la vivienda había sido cedida en precario al hijo del actor, y en esta misma situación había venido la demandada ocupando la vivienda tras el divorcio.

Recurre en casación la parte demandada, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- El recurrente funda su recurso en la vulneración del artículo 1749 Código Civil regulador del contrato de comodato, y considera que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Indica que mientras que unas Audiencias Provinciales consideran que, la cesión de un inmueble cedido para su uso como vivienda a un hijo y al cónyuge que con él habite configura un contrato de comodato, otras sentencias consideran que se trata de un mero precario.

A través del recurso se plantea una vez más, el conflicto que se genera cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda. Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia. Esta Sala ya ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que no existe ya el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que se aduce por el recurrente. La STS de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009), declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como declara la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios».

Sigue diciendo la sentencia, como ya se avanzó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Jurisprudencia que se reitera en la STS, también del Pleno de esta Sala, de 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000).

TERCERO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que se examina exige la desestimación del recurso de casación. La sentencia recurrida ha rechazado que exista indicio alguno que permita considerar que entre el propietario y la demandada existiera un contrato de comodato. Muy al contrario, concluye que se trató de una mera cesión de la vivienda realizada a favor de su hijo y la que fue su cónyuge situación que califica como precario, con la consecuente facultad del propietario de reclamar la vivienda a su voluntad. La Audiencia Provincial, declara probado que no existe una relación contractual que justifique la posesión de la demandada, sino que el actor ha tolerado la ocupación, por lo que su mera oposición debe poner fin a la posesión de la demandada. En definitiva, la solución que ofrece la sentencia recurrida se ajusta plenamente al criterio de esta Sala y debe ser mantenida en casación. Finalmente, debe insistirse en el hecho de que la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda a la ex esposa demandada, no constituye título hábil de oposición frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges, como es el actor, y al proceso matrimonial en el que son partes.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]