Penal – P. Especial. Delito de malversación de caudales públicos. Depositario de unos bienes judicialmente embargados que permite, por acción u omisión, que los mismos desaparezcan.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2011.

Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del principio acusatorio con influencia en el derecho de defensa, al entender que la condena se produjo por un hecho que no había sido objeto de acusación en el escrito de calificación provisional ni en el definitivo. El argumento al respecto es que en este último acto se atribuyó al ahora recurrente haber sido nombrado depositario de todos los bienes muebles existentes en su negocio de cafetería, por resolución del juzgado, en el juicio cambiario 307/2007, percatándose -se decía- la empresa demandante el 5 de octubre de 2007 de que había desaparecido la mayoría de los bienes depositados. Es por lo que se entiende que no se imputa una sustracción de bienes y tampoco el ánimo de lucro.

No hay inconveniente en convenir con el que recurre que tanto la descripción de los hechos contenida en la acusación del fiscal, como la que se recoge en la sentencia impugnada, aunque tenga algún dato más, pecan de laconismo y de cierta inexpresividad. En efecto, y, sobre todo, porque lo que dio lugar a esta causa y lo acreditado en el desarrollo del juicio -puesto que la sentencia es condenatoria y por el delito de malversación de caudales públicos- no es la simple "desaparición" de unos bienes, sino la consideración de este efecto como resultado de una determinada acción culpable, movida por un propósito reflexivamente formado.

Ahora bien, dicho esto, hay que afirmar que no es cierto que pueda hablarse de falta de acusación y, por ende, tampoco de que la sentencia condenatoria se haya producido en ausencia de ésta. En efecto, pues del escrito del Fiscal se sigue, en un elemental acto de lectura: a) la existencia de un juicio cambiario contra Oscar; b) que en el desarrollo del mismo fue nombrado depositario de los bienes de su negocio, embargados a instancia del demandante; y c) que incumplió el deber de conservar los bienes confiados a su custodia.

Por otra parte, esto es lo que aparece recogido en los hechos probados de la sentencia, en los que se precisa que la ausencia de la mayoría de los bienes fue constatada en el acto de remoción del depósito y cuando los mismos iban a pasar bajo la custodia de un nuevo depositario.

Falta mención explícita de que este resultado fue debido a una actuación consciente y voluntaria de Oscar, por haber operado directamente sobre los bienes o por haber consentido que otro lo hiciera, en cualquiera de ambos supuestos disponiendo de ellos con el fin, por demás patente, de sustraerlos a la responsabilidad a la que se hallaban afectos. Pero es cierto que, a tenor de la redacción de los hechos probados y en una interpretación completamente obvia y que, en el contexto, no admite alternativa posible, tal es lo único que cabe entender. Por eso, el motivo no puede acogerse.

Segundo. También por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento en este caso es que la sentencia se produce sin haberse practicado prueba de que el acusado hubiera participado en la sustracción de los bienes desaparecidos y sobre el ánimo de lucro. En apoyo de esta afirmación se hacen algunas consideraciones, ciertamente aceptables, pero que por el plano de generalidad en el que discurren no dicen nada del caso concreto.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si la sala se ha atenido a este canon en su tratamiento del cuadro probatorio.

La Audiencia, en sus consideraciones sobre la prueba, ha partido de la evidencia que existió el embargo y de la constitución del que ahora recurre en depositario, investidura formalmente notificada de forma regular y de la que tuvo suficiente conocimiento, como él mismo admitió en el juicio. Además, la sala pone de relieve que en ningún momento objetó el posible desconocimiento de los deberes inherentes a esa condición. Después, se refiere al intento del mismo de eludir su responsabilidad por la simple alusión a un supuesto robo del que ni siquiera sabría la fecha y si fue o no denunciado y que, como se lee en la sentencia, se habría producido accediendo al local mediante el uso de la llave.

El tribunal, con el mejor criterio, negó toda credibilidad a semejante explicación, más al haber tenido constancia por la policía de que efectivamente no hubo denuncia. Y tampoco admite la excusa fundada en una supuesta revocación del poder en cuya virtud el que ahora recurre habría gestionado la sociedad formada por él, su compañera sentimental y otra persona, titular del negocio. Pues lo cierto es que, como se explica en la sentencia, a la fecha de la diligencia de embargo y constitución del depósito era él el representante legal, y el negocio siguió funcionando, llevado, precisamente, por la ya aludida, con la que convivía.

Así, el reproche de absoluta ausencia de prueba, totalmente falto de soporte argumental, como se ha dicho, no se sostiene, pues lo cierto es que Oscar, que llevaba personalmente el negocio, era apoderado de la sociedad cuando fue designado depositario de los bienes embargados; y, además, aunque formalmente hubiera podido quedar desvinculado por la revocación del poder, no puede decirse siquiera que hubiese quedado de facto desligado de aquél (por más que ello hubiera sido indiferente). De lo que se infiere que mantuvo el contacto con lo depositado bajo su responsabilidad y que no fue en absoluto ajeno a la desaparición de lo embargado, que, en consecuencia, si se produjo fue por un acto de disposición propio del mismo o consentido por él.

En definitiva y por todo, no cabe duda, a la luz de los numerosos elementos de juicio aportados a la causa, la hipótesis acusatoria es la única capaz de ofrecer una explicación racional y bastante de lo sucedido, en vista de que la, puramente evasiva, opuesta por la defensa es francamente irreal. Y el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por en concreto de lo dispuesto en los arts. 432,1 y 435,3 Cpenal. El argumento es que se ha producido una condena sin que concurran los elementos del tipo, es decir, sin que se haya dado la sustracción de los bienes por parte del recurrente o su consentimiento a la sustracción por otro; y tampoco el ánimo de lucro.

Este motivo, en realidad, es una duplicación del primero, ya examinado, que se cifraba en la objeción de la ausencia de estos mismos elementos de los hechos probados de la sentencia.

Pero ya se ha visto que, aunque, en efecto, no se hace una mención todo lo expresiva que debiera a tales rasgos de la conducta del acusado, lo cierto es que los mismos, como se ha dicho, están claramente presentes en la única lectura razonable que cabe del relato de los hechos, cuando resulta que Oscar fue investido de la calidad de depositario de los bienes de su propio negocio, judicialmente embargados, tuvo noticia cumplida de la designación y del alcance de los deberes del cargo, y aquellos desaparecieron sin que hubiera concurrido una acción ajena a la que tal efecto pudiera deberse.

Luego, según se ha hecho ver, en los fundamentos de derecho se da explicación cumplida del proceso discursivo que, a partir de los elementos probatorios que se identifican, ha llevado a esa conclusión.

En consecuencia, concurrió en el acusado una condición legalmente asimilable a la de funcionario, a los efectos del delito de que se trata; los bienes de referencia adquirieron una calidad también asimilable a la de públicos, por efecto de tal resolución judicial, que le fue notificada, estaban a su disposición y continuaron, ahora, bajo su custodia con la afectación resultante esa decisión; pero los sustrajo a esa responsabilidad o permitió que alguien lo hiciera, con un ánimo que solo pudo ser de lucro, tratándose de bienes de evidente valor. De este modo, y como la propia sala de instancia puso de manifiesto con las pertinentes citas jurisprudenciales, debe concluirse que la conducta enjuiciada sí se ajusta a las previsiones legales que se dice incumplidas (por todas SSTS 1074/2004, de 18 de octubre y 1564/2004, de 4 de enero de 2005). Y el motivo es inatendible.

Cuarto. Al amparo del art. 849,2º Lecrim, se ha aducido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa. El argumento es que en los folios 10 y 11 de la misma consta que la diligencia de embargo se efectuó con persona distinta del recurrente.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

En aplicación de este canon interpretativo del precepto invocado, resulta patente que, como bien pone de relieve el Fiscal, la objeción de error formulada carece de fundamento, porque nada hay en los hechos que sea incompatible con la circunstancia de que la diligencia aludida se hubiera cumplimentado con la esposa o conviviente del acusado, que reconoció haber dado traslado del contenido de la misma este último, que, a su vez, admitió que, en efecto, había recibido la notificación y que no hizo la menor protesta de desconocimiento de los deberes del cargo, que, por otra parte, difícilmente podrían haberle pasado desapercibidos, en vista del traslado de esa resolución judicial y teniendo, como tenía, noticia de la demanda ejecutiva y de que el embargo de los bienes era un efecto de la misma dirigido a asegurar el resarcimiento del acreedor ejecutante.

En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]