Civil - Familia. Divorcio. Guarda y custodia compartida. Apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores. El juez no está vinculado por los informes emitidos por los servicios psicosociales, pero debe apreciar y expresar las razones de su decisión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011.

SEGUNDO. Primer y único motivo: Vulneración del Art. 92, apartados 8 y 9 CC, en relación con el Art. 92.7 CC, de acuerdo con la redacción dada por la ley 15/2005. Constan los informes técnicos favorables de los equipos psicosociales, así como del Ministerio Fiscal. Señala que los hechos por los que fue condenado el recurrente no constituyen un supuesto de violencia de género.

El motivo no se estima.

En el presente recurso de casación se plantean dos cuestiones: la primera, relativa a la vinculación del juez por los dictámenes emitidos por los servicios psicosociales y la segunda, si habiendo sido condenado el marido por un delito que no constituye un supuesto de violencia de género, puede éste usarse como argumento para no acordar la guarda y custodia compartida.

TERCERO. Se va a estudiar en primer lugar la segunda de las cuestiones introducidas en este recurso, es decir, la relativa a la condena por amenazas al cónyuge. El art. 92.7 CC establece que no procederá esta guarda cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal del tipo de los previstos en la primera parte de este párrafo, pero a continuación añade que "tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". Es verdad que el delito por el que fue condenado el ahora recurrente no está incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC, pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta.

Además, debe recordarse al recurrente que este no fue el único argumento que llevó a la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a rechazar la guarda compartida, puesto que se utiliza como un criterio más entre los enumerados en la sentencia. No es decisivo porque aunque se eliminara este argumento, la medida acordada por la sentencia recurrida se mantendría, por las restantes razones, que son suficientes para conservar la decisión de la sentencia recurrida.

CUARTO. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009.

La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC), para evitar la arbitrariedad.

Respecto de la alegación referida a la condena al padre en un procedimiento por coacciones y amenazas a su esposa, esta Sala no puede formular doctrina alguna, porque se trata solo de uno de los argumentos utilizados por la Sala sentenciadora para decidir sobre la medida de guarda y custodia compartida, juntamente con otros relacionados con las relaciones entre los hijos y sus progenitores y todo ello en argumentos relativos a la protección del interés del menor.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]