Procesal Penal. Prueba. Dictamen Pericial. Validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011.

QUINTO: (...) B) (...) Con carácter previo y para un recto entendimiento de las anteriores manifestaciones del recurrente debemos distinguir los distintos supuestos en orden a la pericial y su posible eficacia e impugnación.

-Periciales documentadas con privilegio legal.

En el caso del procedimiento abreviado, se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental (art. 788.2 LECrim.). La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25.5.2005).

-Pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 para su valoración (ATC. 26.9.2005 con cita AATC. 164/95 de 5.6 y 393/90 y SSTC. 24/91 y 143/2005), y que comprende pautas de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles (STC. 303/93, recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal.

-Periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21.5.99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno.

Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material (SS. 21.1.2005 en relación con informes lofoscópicos y de 27.11.2000 en cuanto a informes de Gabinete de Balística). Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis y la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la denominada "prueba preconstituida" (SSTS. 1.12.95, 6.6.96, 10.6.99, 28.6.2000, 16.4.2001, 31.1.2002, 25.1.2005, 31.1.2008, 1.6.2009).

-Otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral.

En cuanto a las exigencias del contenido de la impugnación, habrá que distinguir:

-Periciales del art. 788.2 LECrim. Tesis estricta.

-No basta la mera impugnación por la Defensa: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr. Las previsiones del art. 788.2 de la LECr son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo" (Pleno de 25.5.2005).

Es posible no obstante, la impugnación solicitando la defensa otros informes de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe. En todo caso, deberá especificarse el órgano o laboratorio que interese practique la nueva pericia, pues en caso de solicitar simplemente "otra analítica por otro órgano" se entenderá que no hay verdadera impugnación (STS. 17.2.2009), si bien la limitada competencia para realizar, con carácter oficial, análisis de drogas, de acuerdo con los Tratados internacionales, no impide a la parte solicitar otra analítica, designando el Laboratorio correspondiente y asumiendo los gastos que la nueva analítica conlleve (SSTS. 15.1.2002, 21.7.2004 y 22.3.2006).

-Debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación (STS. 29.6.2009), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad e aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia, al método empleado etc... y los motivos específicos por los que cuestionan tales extremos.

Así en STS. 3.2.2009 hemos dicho que la previsión legal del art. 788.2 LECrim. tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimiento químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la practica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensas de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias (STS. 866/2009 de 27.9).

-Informes remitidos por Centros oficiales en general y "pericias preconstituidas", tesis laxa aplicable a toda prueba pericial.

Basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento pierda su eficacia probatoria y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y practica de la prueba en el proceso penal (STS. 584/2003 de 16.4), por lo que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". (SSTS. 1148/2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11, 1511/2000 de 7.3).

La diferencia esencial respecto de otras pericias radica en que la emitida por Centros oficiales no precisa, en caso de ausencia absoluta de impugnación, ratificación (entre otras muchas SSTS. 23.10.2003, 5.11.2003, 16.1.2004, 22.5.2009).

En el caso presente obra al folio 764 informe analítico de 10.4.2008 del Laboratorio Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, en que consta el peso neto de la muestra, 965,3 gramos, su descripción: pasta sosa; sustancia identificada: Anfetamina; riqueza % media: 4,9, los protocolos científicos-técnicos empleados: R. Químicas de color, extracción de disolventes orgánicos, CCD (cromatografía de caparina de alta resolución) HPLC (cromatografía liquida de alta resolución); GC (cromatografía gaseosa); SM (espectrometría de masas), y coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media +- 5%.

El hoy recurrente en su escrito de defensa, tras poner de manifiesto la discrepancia entre el peso (1049 gramos incluido envoltorio) y el resultado de la prueba de drogotest (positivo a heroína), en las diligencias practicadas en Comisaría nº 26.3.2008 y el informe analítico al que se hacho referencia de 10.4.2008, en el que la sustancia era anfetamina y el peso bruto 1.077,6 gramos, se limitó a impugnar de forma expresa el contenido de este informe (folios 764 y 765).

Impugnación meramente formal por cuanto no señaló que aspectos del análisis cuestionaba y que hubiera posibilitado, por ello, su introducción en el plenario como prueba documental, art. 788.2 LECrim.

SEXTO: No obstante como dicha parte propuso como prueba pericial la de Doña. Brigida (Área funcional de Sanidad, Delegación del Gobierno en Madrid) Jefe del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas), habrá de analizar si su incomparecencia al plenario y su sustitución por Dª Violeta, Jefa del Servicio Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios, Subdirección General de inspección y control de medicamentos, se ha producido algún tipo de indefensión material.

En principio la proposición de pruebas en el proceso penal ha de hacerse en el momento especialmente previsto por la Ley, que garantizan el principio de igualdad entre las partes y, al propio tiempo, favorecen las exigencias de la lealtad procesal.

Desde esta perspectiva constitucional ha de admitirse, en atención al derecho de defensa y a la proscripción de la indefensión que la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse amparada hasta el mismo acto del juicio oral como expresamente permite para el procedimiento abreviado el art. 786.2 LECrim. siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal, y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de las partes (STS. 1060/2006 de 11. 10). La razón es que al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a testigos, peritos etc... e incluso y acto seguido de su proposición, todavía pueden proponer otras que las desvirtúen, no ocurre así cuando sí se proponen inmediatamente antes del trámite de conclusiones, pues dice la STS. 29.9.98 - ya no se puede someter a la prueba tan extemporáneamente incorporada más que a contradicción dialéctica pero no a la efectiva y real contradicción que vendría de la mano del interrogatorio de acusados, testigos, peritos o de otra prueba, también "in extremis", de signo contrario, causando así a la parte que no la propuso una verdadera y material indefensión.

Ahora bien en el caso presente ofrece la peculiaridad de que la perito que compareció al juicio oral, Violeta, Jefa del Laboratorio de Servicio de la Agencia Española del medicamento, que si bien no fue la propuesta en su día por el Ministerio Fiscal -habría sido Doña. Brigida, Jefe del Servicio de Inspección de Farmacia y control de Drogas del Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid- fue la persona que hizo el análisis y lo firmó, lo que llevó a la Sala como el informe tiene un valor del art. 788 LECrim. y la persona que lo ha firmado está presente, a estimar que no se crea indefensión. No se trata, por tanto de una prueba propuesta ex novo, sino de que la prueba pericial propuesta y admitida fuera sometida a contradicción mediante el interrogatorio a la persona que lo practicó, subsanándose así un error del Ministerio Fiscal en su proposición. En este extremo según reiterada doctrina jurisprudencial -por todas STC 36/97 de 25.2 - "el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental; si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales - SSTC 120/1993 ".

Asimismo no resulta ocioso destacar la jurisprudencia relativa a la interpretación del art. 729 LECrim. en sus número 2 y 3. Así la STS. 23.11.2007 recuerda con cita en la STS. 599/94 de 21.3 que "si bien es cierto que el art. 729.22 LECrim. autoriza al Tribunal a practicar las pruebas no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de acusación, no lo es menos que esta disposición encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial (art. 6 CEDH y 24 CE). Esta garantía resulta, como es claro, desconocida cuando el Tribunal asume el papel de acusador y persecutor del acusado. Por tal motivo, el art. 729.2 LECrim. no puede ser utilizado por el Tribunal en contra del acusado, como lo pretende la recurrente. Y, en todo caso, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador particular en un proceso penal no implica que el Estado deba asumir (el costo de) las pruebas que aquél necesite para hacer valer su pretensión".

Igualmente, se ha precisado (STS 918/2004 de 16.7), que: "el art. 729 LECrim., incluido en la normativa general que regula el procedimiento ordinario, contempla varias excepciones a la regla general del art. 728 LECrim. sobre la práctica de las pruebas en el juicio oral, respetando el equilibrio de las partes propio del sistema acusatorio para preservar la imparcialidad del juzgador. El art. 729.2 y 3 LECrim., como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación". En particular exige un consolidado cuerpo de doctrina, antes y después de la STS. 2706/93 de 1.12, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2 LECrim. (SSTS. 22.1.92, 21.3.94, 23.9.95, 4.11.96, 11.11.98, 15.5.99, 1186/2000 de 28.6, 328/2001 de 6.3), reconduciendo su contenido al menos "lesivo" del art. 729.3, cuya limitación a la excepcionalidad de la prueba para valorar exclusivamente las pruebas testificales ha sido superada por el principio de defensa contenido en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos suscritos por España, que "no supone que el Juzgador asuma funciones acusativas y por tanto ajenas, toda vez que la prueba testifical -en este caso pericial- fue propuesta en momento procesal oportuna por el Fiscal y por tanto conocida por la defensa quien pudo prepararse para argumentar contra ella o articular su contraprueba".

En el caso que se discute no se trata, ciertamente, de una prueba cuya necesidad nace en el curso de los debates, ni desde luego de la ofrenda por las partes para acreditar alguna circunstancia que influya en la declaración probatoria de un testigo. La prueba, además, ha sido efectivamente propuesta, lo que permite cumplir el supuesto previsto en el art. 728 LECrim, por lo que la solución más equilibrada, sin riesgo de serio compromiso a la imparcialidad, era la admisión.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]