Procesal Civil. Recurso de casación. No son recurribles en casación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en las que se declara la nulidad de las actuaciones seguidas en primera instancia y se ordena la retroacción del procedimiento y la continuidad del mismo hasta que recaiga nueva sentencia que permita la resolución del litigio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011.

TERCERO.- Sentencia no recurrible.

A) Esta Sala ha declarado que no son recurribles en casación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en las que se declara la nulidad de las actuaciones seguidas en primera instancia y se ordena la retroacción del procedimiento y la continuidad del mismo hasta que recaiga nueva sentencia que permita la resolución del litigio (AATS de 26 de junio de 2010, RIP n.º 710/2009, 14 de septiembre de 2010, RCIP n.º 341/2009, 22 de septiembre de 2009, RIP n.º 577/2009).

La razón se encuentra en que estas sentencias no cumplen las exigencias del artículo 477.2 LEC, porque, si bien son sentencias dictadas en un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, carecen de la condición sentencias dictadas en segunda instancia, como exige el artículo 477.2 LEC. Estas sentencias, al disponer la retroacción del procedimiento, no resuelven el litigio planteado tras la tramitación ordinaria de las instancias, pues ha quedado inconclusa la primera instancia.

La LEC distingue entre apelación y segunda instancia y configura esta última como aquella en la que se conoce de los procesos que han puesto fin a la primera instancia (ATS de 19 de junio de 2006, RQ 1405/2001), de manera que, si bien la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia abrió la segunda instancia, la circunstancia de que se declarara la nulidad de parte de lo actuado priva a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial del carácter de sentencia de segunda instancia.

Este criterio ya venía siendo aplicado por esta Sala bajo la vigencia de la LEC 1881, negando la posibilidad del recurso de casación contra estas sentencias por ser sentencias que carecían del carácter de definitivas toda vez que no ponían término al procedimiento impidiendo su continuación (AATS de 3 de mayo de 2000, RC n.º 3449/98, 16 de mayo de 2000, RC n.º 749/98, 21 de septiembre de 1999, RC n.º 2917/1998).

La imposibilidad de recurrir en casación esta clase de sentencias impide formular contra ellas el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en la DF 16.ª, 1, I LEC.

B) En consecuencia, esta Sala con carácter general entiende que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, resolviendo el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, que resuelven devolver las actuaciones a primera instancia para que se dicte nueva sentencia, no son susceptibles de casación ni de recurso extraordinario por infracción procesal, porque no han resuelto en segunda instancia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]