Penal – P. Especial – P. General. Delito de detención ilegal. Atenuación por dar libertad al encerrado o detenido dentro de los tres días. Desistimiento activo. Principio de proporcionalidad en la imposición de las penas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- La queja casacional pivota sobre la subsunción jurídica a la que han llegado los jueces "a quibus" dentro del primer apartado del art. 163 del Código penal, o bien, como se postula por el recurrente -y así fue considerado igualmente en conclusiones definitivas en el plenario por la representación procesal del Ministerio Fiscal- en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de tal precepto penal.

No pueden considerarse atípicos los hechos, ni por la solicitada apreciación de un error de prohibición (art. 14.3 del Código penal), ya que el propio acusado conocía la antijuridicidad de su conducta en tanto fue a entregarse a un Cuartel de la Guardia Civil, ni por la ausencia de material probatorio de cargo, pues la Sala sentenciadora de instancia contó con la declaración de la víctima, que lo era la expareja del acusado, con la cual le concernía una orden de alejamiento que incumplió, y así igualmente se admite, y por el conjunto del cuadro probatorio, en tanto que se admite la privación de libertad de su compañera sentimental, el traslado de ésta a un cortijo, donde pasaron la noche ambos, junto a su hijo menor, que igualmente contribuyó a tal retención, acompañando en todo momento a su padre, y siendo partícipe de los hechos enjuiciados.

De manera que el único debate posible en esta causa es la aludida subsunción jurídica, bien en el párrafo primero, ora en el segundo, del art. 163 del Código penal.

Este último dispone que " si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado ".

Se trata de una especie de desistimiento activo en donde, visto el comportamiento del autor, y por razones de política criminal, se degrada penológicamente la respuesta que el ordenamiento jurídico concede a este tipo de conductas, al permitir la libertad de la víctima, dentro del plazo citado de los tres días, y sin que el autor haya conseguido el propósito que se había propuesto. Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 1994 (citada en la STS 1273/1997, de 20 de octubre), "estamos en presencia de una norma excepcional que interpretada de forma lógica es equiparable a los supuestos de desistimiento espontáneo activo, o a los casos de arrepentimiento voluntario e, incluso, a la figura jurídica de la tentativa".

Pero ocurre que la jurisprudencia ha interpretado tal tipo atenuado, tanto en los casos en donde no existe propiamente objeto perseguido por el autor (SSTS 1548/2004, de 27 de diciembre y 1695/2002. de 7 de octubre), como en aquellos otros en los que tal plazo entra dentro de las previsiones iniciales del sujeto, o no consta que la intención de privación de libertad fuera mayor apriorísticamente, o en suma en los supuestos en que por su mecánica comisiva no sea posible imaginar un plazo superior.

Por ello -se lee en la STS 48/2005, de 28 de enero -, no resulta indiferente para la calificación y gravedad del delito el que se acredite que la decisión del autor está presidida de antemano por una limitación en la duración de la privación de libertad, pues el artículo 163.2 prevé una pena inferior cuando el culpable diera libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que había propuesto. Esta Sala ha considerado que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artículo 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso. Pero ello no excluye, como señala la Sentencia 1695/2002 de 7 de octubre, que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas.

Precisamente, del análisis de los hechos enjuiciados, esto es lo que ocurre en este caso, que supone ciertamente un supuesto límite, pues la privación de libertad se plantea entre padre e hijo para intentar convencer a su madre para que reanude la convivencia con aquél, y en donde el acusado, inmediatamente de pasar la noche con ella, como afirma la Audiencia en su fundamentación jurídica, "se dirigía a entregarse a las fuerzas policiales en la creencia de que su excompañera consentía en reanudar la vida en común", y "la realidad es" -añaden los juzgadores de la instancia- que "se lo creyó", y por eso fue a entregarse, de manera que percibió de cualquier modo una errónea creencia de tal acontecimiento, adoptando una posición de acatamiento del orden jurídico perturbado a fin de cumplir las responsabilidades penales que le fuera exigibles por su acción, tanto por la detención como por el incumplimiento de la orden de alejamiento que sobre él pesaba, entregándose ante la Guardia Civil.

En realidad, el propósito que animaba al recurrente era mantener una conversación con su expareja, a fin de que se reanudara la convivencia entre ellos y sus dos hijos, y así lo declaró la víctima en su primera declaración ante la Guardia Civil (folio 26), destacando que "su única pretensión era la de volver con ella y rehacer su vida en familia"; aspecto que corroboró su hijo Guillermo, que había acudido con su padre, señalando que "es en el cortijo cuando su madre le dice que le perdona y que asiente el volver a estar todos juntos" (folio 32), o en la propia declaración de acusado, al ser detenido, en donde pone de manifiesto que "toda la conversación fue en que ella quería volver con el mismo" (folio 38). En suma, de estos pasajes no puede deducirse la intención de una larga privación de libertad, o al menos no existen elementos para llegar a esta conclusión.

Por consiguiente, de tan errónea creencia, que al acusado le pareció como cierta, así como del conjunto de tal privación de libertad, no puede deducirse inequívocamente el propósito inicial de una extensa prolongación de la privación de libertad, lo que conjugado con una intensa actitud de confesión y colaboración para dar fin al encierro ilegítimamente iniciado, hacen posible, bien que excepcionalmente, la aplicación del tipo atenuado, aspecto éste que compartía igualmente el Ministerio Fiscal en la instancia.

Esta Sala Casacional tiene afirmado que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 CE son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que, en caso de duda, habría que estar por la vigencia del favor «libertatis». El valor justicia, en cuanto que en sí mismo integra la prohibición de un ejercicio de exceso en la imposición de la pena y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio de proporcionalidad, que como todos los principios, constituye un mandato de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y está fundamentalmente dirigido al legislador, en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este precepto, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 CE, también el sistema judicial, en cuanto que intérprete y aplicador de la ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados y, por tanto, responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que define el ordenamiento jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al superior valor de la ley -art. 117 CE- no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores (STS 1.6.2000).

En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena las SSTS de 14.3.1997, 18.9.1999, y 16.4.2003, estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador. Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la ley, a los jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer (SSTS 7.6.1994, 17.1997).

En consecuencia, estimamos el motivo segundo, procediendo a casar la sentencia recurrida y el dictado de una nueva sentencia, a continuación de ésta.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]