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Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2011.
3.- (...) B) También denuncia el recurrente la indebida aplicación del art. 368 del CP.
No existe tal, en la medida en que el juicio de subsunción, con la rectificación apuntada en el apartado precedente, ha sido efectuado por el Tribunal a quo de forma certera, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Otra cosa es que la entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio, obligue a adaptar la pena impuesta al nuevo criterio impuesto por la reforma. En efecto, la disposición transitoria 3ª de la citada LO 5/2010, dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho".
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010, con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del nuevo art. 368 del CP, siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP, en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC. Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero, 131/1986, 29 de octubre) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
En el presente supuesto, tratándose de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, el marco punitivo ha de ser ajustado conforme a las previsiones del art. 368 del CP que, a diferencia del régimen jurídico previgente, asocia a esa conducta la pena de prisión de 3 a 6 años, sin que conste la concurrencia de algunos de los presupuestos que justificarían la atenuación que contempla el párrafo segundo del mismo art. 368 del CP.
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