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Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011.
SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en un único motivo, al amparo del art. 469.1.2° LEC, y en él se alega la infracción del art. 218.2 LEC por cuanto la Sentencia habría infringido, a su entender, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la inversión de la carga de la prueba, en los casos en que es aplicable, como sucede en este caso, la doctrina del daño desproporcionado al declarar que la misma no es aplicable a los anestesistas, distorsionando con ello la valoración de la prueba y llegando a conclusiones erróneas y arbitrarias. Añade que la Sentencia recurrida incurre en falta de motivación al no haber dado respuesta a cuestiones tales como la responsabilidad de la aseguradora, que fue demandada en su doble condición de aseguradora de la responsabilidad profesional del médico y del anestesista o la corrección del consentimiento informado.
Se desestima.
Ni en el escrito de preparación ni en el posterior de interposición se cita el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la carga de la prueba. Se cita exclusivamente el artículo 218.2 de la misma. En cualquier caso ni uno ni otro precepto pueden dar cobertura a la impugnación referida a la inversión de la carga de la prueba para fundamentar la indebida aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, ni la doctrina que se invoca en el motivo es propia de este recurso, sino del de casación, por cuanto lo que se suscita no es un problema de inversión de la carga de la prueba sino de relación de causalidad entre el daño y la actuación del facultativo anestesista que opera como presupuesto ineludible para que pueda declararse la responsabilidad, asi como de aplicación o no de la citada doctrina a los actos médicos de anestesia, como parámetro normal, no exento de otras soluciones, cuya actividad no se mide por el resultado sino por la ejecución de todos los actos médicos que su técnica le exige en el cumplimiento de la lex artis anestesiológica, por cuanto no garantiza el resultado ni la eliminación de riesgos y complicaciones, teniendo en cuenta, como precisa la sentencia de 22 de septiembre de 2010, que "el acto anestésico es, por si mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia originadora de la intervención quirúrgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada afección que se trata de solventar con la intervención quirúrgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en si misma un riesgo evidente" pese a los progresos alcanzados en los últimos años y la consiguiente disminución de los riesgos en su aplicación.
La doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación de responsabilidad objetiva por una mala práxis médica fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido (SSTS 5 de enero y 19 de octubre 2007). La existencia de un daño desproporcionado, incide, en suma, en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 23 de octubre 2008; 20 de julio 2009), por lo que su aplicación deberá hacerse valer en el recurso de casación mediante la cita del artículo 1902 y la doctrina so sustentada de forma reiterada por el Tribunal Supremo.
Por lo demás, la doble cita en el motivo del artículo 218.2 de la LEC exige que se deban hacer algunas precisiones complementarias con relación a las otras cuestiones afectadas por la falta de motivación (responsabilidad de la aseguradora, en su condición de aseguradora de la responsabilidad profesional del médico y del anestesista o la corrección del consentimiento informado). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el art. 218 LEC cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre 1992; 20 febrero 1993; 26 julio 2002; 18 noviembre 2003, 8 de octubre de 2009; 6 de mayo 2010); obligación que tampoco se ha conculcado.
En el primer caso -aseguradora del cirujano plástico- la sentencia de 1ª Instancia imputa a Adolfo y su aseguradora la responsabilidad por el daño y sobre esta base entra la sentencia de apelación a analizar el recurso formulado por esta parte. Carga de la ahora recurrente era haber recurrido inicialmente la sentencia (artículo 457 LEC) o haber formulado después impugnación al recurso (artículo 461.1 LEC), por lo que el juicio sobre la culpa o negligencia ha de centrarse únicamente en la actuación del médico anestesista y su aseguradora, ya que el demandante se había aquietado con la absolución del cirujano impidiendo valorar la actuación médica realizada por el mismo.
En el segundo -información- más que una falta de motivación lo que se impugna es una mala praxis en la forma de recabar el consentimiento de la paciente y la incongruencia omisiva de la sentencia. La primera propia del recurso de casación. La segunda inexistente puesto que la sentencia de apelación, si bien de forma escueta, si que se pronuncia sobre la información, con remisión al documento en que aparece expresada una y otra cosa, información y consentimiento, al margen de la corrección o no con la que se haya expresado, lo que es materia propia del recurso de casación formulado.
TERCERO.- El escrito de interposición del recurso de casación se compone de un único motivo en el que alega la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en relación al art. 10 apartado 5° y 6° de la Ley General de Sanidad, así como de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, en cuanto al consentimiento recabado al paciente. Sostiene la parte recurrente en esta sede, como ya hiciera en el recurso extraordinario por infracción procesal, que la Sentencia recurrida no se ha pronunciado al respecto pero aún considerando que lo ha hecho tácitamente entiende que dicho consentimiento no se realizó correctamente al haberse solicitado por el cirujano plástico media hora antes de la intervención sin posibilidad del paciente de revocarlo. A ello añade que el anestesista no informó del plan anestésico a seguir, no interesó el consentimiento informado a la paciente, remitiéndose al consentimiento genérico firmado al cirujano plástico, ni tampoco fue informada de que no existía UCI en la clínica donde iba a ser intervenida, entendiendo que por todo ello el consentimiento informado adolecía del rigor necesario.
Se desestima.
La información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención (SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007).
Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (SSTS 15 de noviembre 2006, y las que en ella se citan), dice la STS 21 de enero 2009, 22 de septiembre 2010, entre otras).
En el caso, la información se proporcionó a la paciente de una forma escrita y suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plastica, Reparadora y Estética. Cuestionar la forma de practicarse, o determinadas omisiones, como la inexistencia de UCI en la Clínica , no es más que un intento de buscar y obtener a través del motivo un criterio de imputación del facultativo inaceptable en un supuesto en el que la paciente no era desconocedora de la intervención a la que se sometía, como tampoco de las circunstancias de la clínica puesto que, con idéntica información, había sido previamente intervenida en el mismo centro en marzo de 2000 para dermolipectomía abdominal y liposucción de flancos y en abril del mismo año para mastopexia bilateral y liposucción de zonas axilares, realizándose ambas correcciones estéticas con la misma clase de anestesia local y sedación utilizada en la intervención del año 2002, lo que pone de relieve no solo que la información se dio, sino que esta se produjo en el marco de una relación médico-paciente larga en el tiempo dirigida a resolver la estética que la anatomía de esta presentaba.
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