Penal - P. General. Penas. Sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión del territorio nacional. Requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

DECIMO PRIMERO: El motivo cuarto por infracción de Ley y doctrina legal por aplicación indebida del art. 89 CP.

La sentencia de instancia sustituye la pena de privación de libertad, 4 meses, por la expresión del territorio nacional, art. 89 CP, a instancia del Ministerio Fiscal, cuando el recurrente cuenta con arraigo y años de residencia, el delito lo ha sido en grado de tentativa, por tanto, atendiendo a la menor entidad de la pena impuesta y las circunstancias personales debe revocarse la sustitución de la pena por la expulsión de territorio español.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en recientes sentencias de esta Sala, 791/2010 de 28.9, 853/2010 de 15.10, el primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España ha sido -como decíamos en STS. 949/2009 de 28.9 - objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio, y 906/2005, de 17 de mayo, se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores (SSTS 1231/2006, de 23-11; 35/2007, de 25-1; 108/2007, de 13-2; 140/2007, de 26-2I; 166/2007, de 14-2; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008, de 20-2; 165/2009, de 19-2; y 498/2009, de 30-4, 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto (STS. 636/2005 de 17.5).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española (STS 166/2007). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

En esta dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional con anterioridad a las últimas reformas, en sentencia 242/94 de 20.7, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentando que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión".

Y en aquel sentido debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de la LO. 15/2003 de 1.10, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión. Argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir.... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o ser objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

Consecuentemente con esta doctrina lo que pretende corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoría de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En el caso presente el propio recurrente admite su situación irregular en España y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que el acusado tuvo conocimiento de la pretensión y tuvo ocasión de desplegar la actividad probatoria adecuada para oponerse a la medida solicitada, que pudo ser por tanto, debatida en juicio y motivada en sentencia, por lo que no puede sostenerse que se acordara de forma automática, inmotivada o inaudita.

Medida que debe ser mantenida ante la total ausencia de prueba de cualquier circunstancia personal o familiar y pudiera determinar un arraiga en España que pudiera quedar cercenado con la expulsión, que esta Sala viene considerando, precisamente, adecuada, en condena penas cortas privativas de libertad -inferiores a 2 años-, que no justifican un especial interés del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor y priorizarse la reinserción del penado a través de sustitutivas penas, al contrario de cuando se trata de hechos de mayor entidad en los que la norma general de cumplimiento de la condena no debe excepcionarse sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad (SSTS. 24.10.2005, 17.2.2006, 23.11.2006, 25.1.2007, 3.12.2009, 4.6.2010).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]