Penal - P. Especial. Delito de abuso sexual con penetración. Delito de lesiones. Concurso medial frente a absorción o consunción de las lesiones en los abusos sexuales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- Tres motivos articula el Ministerio Fiscal contra la sentencia, el primero de ellos por corriente infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. ante la inaplicación del art. 147-1º C.Penal.

1. La Audiencia absuelve del delito de lesiones cometido contra Silvia por el que acusaba el Mº Fiscal al entender que las lesiones objetivadas se hallaban consumidas en el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado el acusado.

El Ministerio Público entiende que tales lesiones no eran necesarias para la finalidad del acceso carnal perseguido, sin que el tipo penal aplicado abarque el desavalor jurídico de la conducta lesiva.

La naturaleza del motivo obliga a partir del hecho probado que el Fiscal refleja y que como presupuesto de la cuestión debatida es conveniente transcribirlo. Así, la sentencia nos dice: "... y aprovechándose deliberadamente del estado de inconsciencia en que se encontraba como consecuencia de ese previo consumo (de bebidas alcohólicas), unido a la ingesta de un fármaco con el que se trataba la condujo a una barraca sita en las huertas de Salt en donde, sin contar con su voluntad y para satisfacer su ánimo libidinoso, la penetró vaginal y analmente en varias ocasiones hasta eyacular.

Como consecuencia directa de las penetraciones Silvia sufrió múltiples fisuras anales (localizadas a las 12, 4, 5 y 7 horas) con laceración del esfinter anal (entre las 11 y 12 horas) y cuadro de ansiedad, menoscabos de los que tardó en curar 104 días en total, uno de ellos hospitalizada y el resto impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo precisado para la sanación de cirugía quirúrgica con el fin de restañar la laceración, rehabilitación de la musculatura del surco pélvico y ayuda psicológica, quedándole como secuelas tanto la incontinencia de urgencia a los excrementos líquidos como el estrés postraumático".

2. Sobre tal base fáctica el Fiscal argumenta que en el relato transcrito se describen todos los elementos constitutivos del tipo objetivo de lesiones integrantes del delito previsto y penado en el art. 147-1º C.Penal.

Censura, sin embargo, a la sentencia de instancia cuando en su fundamento jurídico 2º sostiene que tales lesiones "deben entenderse consumidas por el propio abuso sexual penetrante, ya que las mismas se hallan todas en la cavidad anal, siendo provocadas como consecuencia de la introducción del pene del acusado sin el consentimiento de la víctima y sin desplegar otra conducta agresiva diferente que hubiera provocado lesiones distintas, toda vez que no tuvo que vencer la voluntad contraria de Silvia sumida en un estado de inconsciencia. La penetración anal con el pene es lo único que ha provocado el cuadro de lesiones analizadas, de suerte que las mismas se nos presentan, pese a su gravedad, consideradas aisladamente como consecuencia necesaria de esa introducción ".

Los argumentos del Fiscal van dirigidos a demostrar que para producir esas lesiones se requiere un alto grado de fuerza física; que el delito de abusos sexuales no incluye la violencia y la intimidación y a pesar de ello los fundamentos jurídicos de la combatida y las referencias jurisprudenciales acuden al delito de violación o agresión sexual. No se trata de una leve irritación o de leves arañazos en la zona vaginal o anal que podrían considerarse consecuencias inevitables del propio acceso carnal, sino de un grave menoscabo a la integridad física de la víctima, sin ser necesario ni proporcionado al fin lúbrico perseguido.

La innecesariedad resulta patente desde el momento que no existió ninguna lesión reseñable en la vagina de la mujer, en la que finalmente eyacuó el acusado y por otro lado se causan tan salvajes lesiones en su esfinter anal, circunstancia que no pudo dejar de ser percibida por el autor del hecho. En definitiva las graves laceraciones producidas a la víctima, que se manifiestan con un importante sangrado, no pueden considerarse algo normal e imprescindible de un simple acceso carnal no consentido ni violento, como es el delito de abuso sexual. Consecuente con tal tesis y después de citar abundante jurisprudencia aplicable al caso, el Fiscal interesa la condena en concurso ideal, e incluso medial, por los dos delitos (abuso sexual, lesiones) que obligará, en beneficio del reo, a penarlas por separado.

3. El tenor de los hechos probados, la naturaleza del delito y los argumentos del Fiscal, permiten a la Sala aceptar la tesis sostenida en el recurso.

Es obvio que la Audiencia se apoya jurisprudencialmente en supuestos de violación o agresión sexual, en los que la violencia e intimidación forma parte del tipo, circunstancia que aquí no se da. De ahí que sin violencia e intimidación es difícil imaginar unos resultados lesivos en la comisión del delito de la naturaleza de los descritos en el factum.

La doctrina de esta Sala, incluso en el delito de violación, considera que las lesiones sólo podían consumirse cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento (con menos razón en el fraudulento), por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado, sino como necesaria consecuencia del acceso carnal forzado.

En nuestro caso se darían circunstancias relevantes que de modo absoluto impedirían tal absorción o consunción; entre otras:

a) la ausencia de violencia e intimidación en la descripción del tipo. El sujeto activo no tuvo que vencer una voluntad contraria.

b) la lesión grave de bienes jurídicos distintos (libertad sexual e integridad corporal).

c) la inaplicación de la jurisprudencia invocada por la Audiencia establecida para los casos de agresión sexual.

d) el orden jurídico no quedaría restablecido si no se considera autónomo ese salvaje atentado contra el cuerpo de la víctima dadas las graves consecuencias relatadas y las secuelas producidas.

e) la propia sentencia cuando trata de las pruebas relativas al hecho cometido contra Encarnacion (pag. 19 y 20 de la sentencia) nos dice: ".... mientras que la vagina presenta flexibilidad a la hora de admitir un cuerpo externo, no es, por lo tanto, extraño que no aparezcan lesiones tras una penetración inconsentida, no suele ocurrir lo mismo con la penetración anal, pues el ano carece de esa elasticidad de suerte y manera que en el caso de introducción inconsentida generalmente se producen desgarros, tal y como han reconocido los médicos forenses que depusieron en el acto del juicio oral".

4. De acuerdo con todo lo argumentado es evidente que el sujeto activo del delito era consciente que actuando del modo en que lo hizo -el resultado lesivo es indiciario de una gran brutalidad- provocaría lesiones graves como así ocurrió, lo que no le hizo desistir de su conducta, asumiendo las consecuencias, altamente probables, no sólo de que abusaba sexualmente de una persona sin su consentimiento, sino que estaba produciendo gravísimas lesiones a la misma. El dolo con el que se actuó fue, en el caso más favorable para acusado, eventual o de consecuencias necesarias, si nos atenemos a la frase de la sentencia recurrida con la que cierra el fundamento jurídico 2º.

El motivo ha de estimarse, considerando la existencia de un concurso ideal de abuso sexual con penetración y lesiones, a penar por separado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]