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Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
CUARTO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Se argumenta en el motivo que la Policía no contó con autorización judicial para entrar en el domicilio del recurrente. La autorización o "consentimiento" de la esposa, también condenada por los mismos hechos, no fue libre ni voluntaria. El recurrente se hallaba en el portal de la vivienda custodiado por agentes de la Policía , mientras éstos la registraban y no se hallaba imposibilitado para estar presente.
Asimismo consta una inspección ocular para la cual nadie dio su consentimiento, ni consta que así se hiciera. Esta intervención policial se realizó de forma separada y autónoma respecto de la entrada y registro y debió haber contado con autorización judicial o consentimiento de sus moradores.
El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno:
-el consentimiento del titular (art. 551 LECrim.).
-flagrante delito (art. 553 LECrim.).
-autorización judicial (art. 558 LECrim.).
a) Descartada en el caso presente la autorización judicial, tampoco se puede entender concurrente la flagrancia delictiva que la acusación particular pretende deducir en su impugnación del motivo, en que, tal y como consta en el atestado policial de 11.4.2008, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron al lugar de comisión de los hechos porque al parecer se estaba produciendo un posible robo con violencia e intimidación, estando, al parecer, un menor secuestrado.
En efecto, como hemos dicho en STS. 181/2007 de 7.3, por delito de flagrante con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim. reforma Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, se entiende el que reúne las siguientes notas:
1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.
2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.
3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97).
Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2).
Las SSTS. 1368/2000 de 18.9 y 1879/2002 de 15.11, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas: "El artículo 18.2 C .E. contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).
La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L .O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C .E. en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es <<sorprendido>> -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.
Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A .E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.
El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo 18.2 C .E.). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho (artículo 849.2 LECrim)".
En similar dirección la STS. 1523/98 de 2.12, en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación que fue calificada por la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y registro para "averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes", declaró: "No podemos aceptar, la calificación de flagrancia delictiva que hace el Tribunal a quo. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define la flagrancia como una " situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención ", de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación".
Es claro que la situación que describe en el atestado era la posible comisión de un delito de robo con violencia y secuestro de un menor, pero no la evidencia directamente percibida por los sentidos del hecho delictivo, y en todo caso, quedó descartada tras hablar con la moradora.
b) No existió pues flagrancia pero sí consentimiento para la entrada. Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2.11, 261/2006 de 14.11, 951/2007 de 12.11). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Dicho en palabras de esta Sala "... el consentimiento o la conformidad implica su estado de animo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permitan, acceder al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenía lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS. 618/2002 de 12.4, 1061/99 de 29.6, 340/2007 de 7.3).
En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:
a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".
b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a#) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b#) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c#) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (STS 2-12-1998). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).
c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.
d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).
Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SS. 7.3 y 18.12.97), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).
e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.
f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001).
g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.
En el caso presente sí existió consentimiento de la moradora Serafina. El loable esfuerzo dialéctico del recurrente no soporta la contundencia de la realidad sobre esta cuestión. Las alegaciones del recurso sobre que este consentimiento estaría viciado de nulidad por cuanto su posición procesal era previsiblemente la de imputada y no la de testigo, por lo que debió ser detenida en el lugar de los hechos y allí mismo debió haber sido asistido de letrado a fin de que este la asesorara acerca del consentimiento para registrar la vivienda, no pasan de ser meras conjeturas interesadas y carentes de acreditación.
En efecto los agentes policiales entraron en el domicilio, no tras el requerimiento de éstos a la moradora para que lo autorizara, sino "a petición de ella", puesto que les manifestó que había habido una reyerta en la vivienda, encontrándose su hijo menor sólo en esos momentos. Es indudable, por tanto, que en ese momento ni se encontraba detenida ni había motivos para ello, y así no es hasta el día siguiente, 12.4.2008, cuando es detenida- y no por delito relacionado con la sustancia existente en su domicilio- sino, tras la declaración de Héctor y por presuntos delitos de amenazas y detención ilegal y no por tráfico de drogas.
Consecuentemente hubo consentimiento libre y voluntario por parte de Serafina para la entrada de la Policía en su domicilio que se recogió por escrito en el acta obrante al folio 21, en la que consta, con su firma, la autorización necesaria para la entrada al domicilio de la propietaria de la vivienda.
Se dice que el consumo de cocaína y alcohol que afectó a sus capacidades intelectivas y volitivas le impidió otorgar su consentimiento válido, pero lo cierto que ese consumo que tuvo lugar durante la noche anterior solo produjo según el relato fáctico, una alteración leve en aquellas facultades, suficiente para dar lugar a la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción pero no al estado que preconiza el motivo más propio de una eximente completa o incompleta.
c) Se alega igualmente la ausencia de Emilio en el registro efectuado, pese a encontrarse detenido en el portal de la vivienda y custodiado por los agentes de la policía, presencia del mismo que debió ser necesaria por cuanto lo que estaba ocurriendo en su vivienda le afectaba de lleno y tenia derecho, en virtud del principio de contradicción a estar presente, y estando detenido era exigible la presencia de letrado.
Esta última alegación necesita ser matizada.
En efecto, la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia (STS, 1019/2005 de 17.9).
Así, hemos declarado, STS 1417/2001, de 11 de julio, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación.
Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica (STS 1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.
La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal (STS de 17 de abril de 2.002).
El art. 520 L .E.Cr. que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, lo que si es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala (por ej: 14.11.2003) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado.
En este sentido la jurisprudencia viene exigiendo la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea persona distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada -como ya se ha indicado- por las exigencias contradictorias en que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim. (SSTS. 833/97 de 20.6, 40/99 de 19.1, 163/2000 de 11.2, 1944/2002 de 9.4.2003).
No obstante esta doctrina no es aplicable al caso presente. La presencia policial en el lugar de los hechos no estuvo motivada pues una previa investigación por tráfico de drogas, ni la detención del recurrente en la puerta del portal del inmueble fue por motivo alguno relacionado con tal tráfico, sino por el violento incidente mantenido con Valentín, y la entrada de los agentes en el domicilio fue a petición de ella y porque, según la misma, había una pelea en su casa y su hijo menor se había quedado en la habitación, esto es tampoco por nada relacionado con tráfico de estupefacientes, ni con finalidad de practicar registro alguno, y fue la propia Serafina quien voluntariamente les indicó que en la casa había droga, les condujo hasta donde se hallaba y se la entregó, así como el dinero y objetos que se reflejan en el acta, antes referida, obrante al folio 21, indicando que era propiedad de su marido. Siendo así no cabe hablar de registro porque la Policía nada buscó, ni con esta finalidad entró en la vivienda. No hubo realmente hallazgo ni descubrimiento "causal" de la droga sino entrega voluntaria de la misma por la moradora, no teniendo sentido, por tanto, la presencia del recurrente detenido, para la obtención de una prueba en forma contradictoria, cuando ésta ya se había producido.
En base a lo razonado debe concluirse que la intervención de la cocaína y objeto que se describen en la sentencia se ha producido sin quebranto alguno de la legalidad ordinaria y constitucional, de suerte que la prueba así obtenida debe reputarse licita y eficaz a todos los efectos y, concretamente, a su valor como prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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