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Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
(...) 3º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid, nº 76, de 29 septiembre 2004, estimó la demanda, acordó la separación matrimonial de los cónyuges y declaró lo siguiente, a la vista que determinadas cuestiones habían sido ya acordadas antes de haberse dictado la sentencia: a) atribución de la guarda y custodia a la madre, "si bien el ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos cónyuges"; b) la vivienda se atribuyó a la menor, quien viviría en compañía de su madre; c) se fijaba el siguiente régimen de visitas: "fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana dejando a la hija en el colegio, así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que igualmente deberá dejar a la hija en el colegio. Asimismo se fija la mitad de los periodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana"[...]; d) se fijaba como alimentos la cantidad de 1.000€ mensuales; e) se fijaba una pensión compensatoria por un plazo de dos años.
Las razones esgrimidas en la sentencia fueron las que se reproducen a continuación: se señala que el punto controvertido se centra en la discusión acerca de la cuantía de los alimentos y el horario de entrega de la niña a la madre aquellos días en que corresponde al padre no custodio el ejercicio del derecho de visita. En relación a este último punto, se argumenta que "para resolver esta cuestión teniendo en cuenta las nuevas orientaciones legislativas hacia la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida y, tomando como consideración inicial, que con ello se trata de concienciar a los padres de que la crisis matrimonial ha de afectar en la menor medida posible a los hijos menores, dependiendo el impacto psicológico que los mismos sufran, en gran medida, de la postura flexible y generosa que ambos adopten[...]", concluyendo que, de acuerdo con el informe de los servicios psicosociales, y asumiendo sus conclusiones "respecto a la entrega de la menor en el colegio los fines de semana en que tenga lugar el régimen de visitas, igualmente se fija la entrega en el colegio los miércoles y los viernes, efectuando la recogida los martes y jueves a la salida del mismo".
4º La madre, Dª Esmeralda apeló esta sentencia. La de
Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: "La pernocta de dos días ínter semanales viene a suponer una custodia compartida, no acordada por los progenitores ni tampoco aconsejada por el equipo psicosocial del juzgado, en cuyo informe se indica como conveniente una comunicación extensa de dos días ínter semanales desde la salida del colegio hasta la hora en que ambos progenitores consideren adecuada para los hijos menores. Consecuentemente y en base a tal informe y la falta de acuerdo de ambos padres respecto a la pernocta ínter semanal se estima oportuno suprimir ésta en base al riesgo de desestabilización que pueda derivarse para la menor. Y mantener estos dos días ínter semanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que se reintegrará al domicilio materno".
5º El padre demandante, D. Casimiro, presentó recurso de casación, divido en tres motivos, que fue admitido por auto de esta Sala de 26 noviembre 2007. Han presentado el preceptivo escrito de alegaciones la parte recurrida, así como el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO. El Motivo primero señala la infracción del artículo 2 LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. Argumenta el recurrente que la limitación del tiempo de comunicación entre el padre y la hija menor de edad es excepcional en nuestro sistema jurídico; la niña asumió la ruptura matrimonial y se acomodó al sistema de visitas fijado por el Juez de 1ª Instancia. La madre había presentado una demanda de modificación de medidas que llevó a un nuevo examen del núcleo familiar por parte del gabinete psicosocial adscrito al juzgado y pese a que las valoraciones fueron favorables al mantenimiento del sistema establecido en la sentencia de 1ª Instancia, la madre apeló la sentencia porque consideró que se exponía a la hija a perjuicios. La sentencia que se recurre limitó el régimen de visitas "sin prueba ni indicio serio de que sea perjudicial para ella" y revoca la sentencia de 1ª Instancia "sin analizar los peligros aducidos de contrario para la menor de forma general, riesgos que no se han probado ni se ha presentado indicio alguno por pequeño que fuera de que pudieran llegar a producirse". Por todo ello pide la revocación de esta parte de la sentencia recurrida al estimar que en la decisión no se ha tenido en cuenta el interés del menor.
El Fiscal pide que se inadmita este motivo porque no concurre interés casacional al no citar la parte recurrente ninguna sentencia de la Sala ni de las AAPP que sean contradictorias con la recurrida en el supuesto contemplado en la misma.
El motivo no se admite.
(...) Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero).
Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá. Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren "esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa" (STS 17 julio 1995), así como que "el interés superior del menor es un bien jurídico protegido en esta materia [la privación de la patria potestad], tal como se deriva de la Convención de 1989 y de la LO de 1996, y acreditado aquél en autos, no puede ser objeto de recurso de casación".
El recurrente está intentando que esta Sala dé un valor vinculante a los informes que figuran en el procedimiento, informes cuya naturaleza es preceptiva, es decir, deben ser pedidos por el juez, pero no son vinculantes, por lo que apreciado el interés por la Sala sentenciadora y valorado éste de forma adecuada, no resulta posible que prospere el recurso de casación.
TERCERO. El motivo segundo señala la infracción de los artículos 94 y 91 CC. Dice el recurrente que la discrecionalidad del juez para determinar la forma de ejercicio del derecho de visitas está solo limitada por la existencia de circunstancias graves que puedan causar daño al menor, de acuerdo con el artículo 94 CC, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que la sentencia se funda en la falta de acuerdo de los padres. Cita como infringidas las SSTS de 7 julio 2004, 11 febrero 2002, 17 julio 1995, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 21 noviembre 2005.
El motivo se desestima.
Los argumentos que se han expuesto en el anterior Fundamento deben servir también como base para argumentar el segundo. Por ello nos remitimos a lo argumentado en dicho fundamento, por remisión.
Además, las sentencias alegadas como infringidas y en las que el recurrente funda el interés casacional no sirven para ello. Todas ellas han aplicado el principio de interés del menor, analizando si concurre o no teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto; como ejemplo se pueden citar las sentencias de 21 noviembre 2005 que niega el derecho de visitas de un padre agresivo y condenado en vía penal, o la de 9 julio 2002 que entiende que no hay causas graves para no reconocer el derecho del padre.
CUARTO El Motivo tercero, alega la infracción del artículo 92 CC después de la reforma que se produjo por ley 15/2005, que admitió y reguló la figura de la guarda y custodia compartida, que aunque no se solicitó ni se ha otorgado en el presente caso, resulta de interés que la Sala fije la doctrina relativa a esta cuestión, puesto que se trata de una figura introducida recientemente en el Código, que recoge una nueva forma de establecer y determinar las relaciones paterno-filiales en los casos de ruptura, cuando las circunstancias sean favorables.
El motivo se desestima.
La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92, vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por tanto, al no haber sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida, ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación del régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo 92 CC después de la reforma de 2005.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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