Mercantil. Seguros. Procedimiento del art. 38 LCS. Diferencias entre la impugnación de un laudo arbitral y la impugnación del dictamen pericial establecido en el art. 38 LCS.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009.

SEGUNDO.- (...) El art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro instaura un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican, y que en situación de discrepancia meramente cuantitativa se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, ninguna de las cuales es libre para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial, impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento de esta clase para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte. Como tal, se garantizan unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial (SSTS 14 y 17 de julio 1992; 20 de enero 2001; 9 de diciembre de 2002; 2 de febrero 2007 y 28 de enero 2008, entre otras).

Ahora bien, el hecho de que dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad, por más que pudiera entenderse que el arbitraje puede ofrecer más ventajas al asegurado en cuento a rapidez, eficacia, economía y vinculación, en tanto no se modifique la norma de aplicación y se dote al procedimiento del artículo 38 de una mayor eficacia en lo que hace a su ejecutividad. Lo cierto es que una y otra son instituciones jurídicas distintas con régimen jurídico igualmente distinto.

En primer lugar, la acción ejercitada es la de impugnación y nulidad del dictamen derivado de un contrato de seguro, al amparo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, procedimiento cuyo carácter imperativo impide que, una vez surgida la controversia, las partes puedan acudir al arbitraje por impedirlo el artículo 1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, vigente en el momento de los hechos, puesto que no se trata de una materia disponible conforme a derecho, que permita a las partes decidir o no si acuden a este procedimiento, sin perjuicio de que puedan acomodar la solución al arbitraje en supuestos de controversia distinta de la que regula la norma para la liquidación del daño y determinación de la indemnización a pagar por el asegurador, que es a la que exclusivamente se refiere. En segundo lugar, existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38. A diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a "los laudos o resoluciones arbitrales", sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS, de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje, sino en la forma prevista en la citada norma. En tercer lugar, no se trata de un procedimiento que se aplique con carácter supletorio, conforme a la Póliza del seguro agrario concertado entre las partes. En la cláusula preliminar de las condiciones generales, aprobadas por la Orden de 8 de Junio de 1981, en ningún caso se alude a que los contratantes puedan dirimir sus controversias mediante un arbitraje privado al margen de la jurisdicción ordinaria, y la obligación de someter la cuestión a la intervención de los peritos, a que se refiere la Condición General Doce, no es más que el resultado de un imperativo legal que tiene su adecuada concreción en la Condición Catorce cuya regulación se acomoda al procedimiento del artículo 38, que tiene como función la liquidación técnica de los seguros y la propuesta del importe liquido de la indemnización, y sin que tenga la consideración de un convenio arbitral y sin que haya sido derogado de una forma expresa y nominativa por la Disposición Derogatoria única de la Ley de Arbitraje de 1988.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]