viernes, 30 de marzo de 2012

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Entiende violado el art. 73 de la LCS pues la aseguradora, una vez que conoció la reclamación de 17 de marzo de 1992 no rescindió el contrato de seguro de acuerdo con el art. 10 de la LCS.
El recurrente confunde los términos del contrato o pretende generar artificialmente oscuridad sobre el mismo.
La aseguradora no tenía porqué rescindir el contrato de seguro pues no había existido previa declaración inveraz al cuestionario, pues este no se había formulado.
No estaba obligada a rescindir un contrato válido pues este no abarcaba el período pretendido por los demandantes.
No puede pretenderse la eficacia del seguro en estos hechos, pues en el momento de su conclusión había ocurrido el siniestro (art. 4 de la LCS) y además estaba expresamente excluido de su ámbito temporal, con claridad meridiana.
Este Tribunal ha establecido en anteriores ocasiones: La «ratio decidendi» de la sentencia se encuentra en la nulidad, de acuerdo con el art. 4 de dicha Ley, del contrato de seguro por haber ocurrido ya, al tiempo de concertarlo, el riesgo asegurado. (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Sep. 2003, rec. 4118/1997).
En el caso presente lo que ha sucedido es que cuando se presentó la solicitud o se formalizó el contrato, el riesgo ya había ocurrido y los recurrentes lo ocultaron a la aseguradora, por lo que la norma aplicable es el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro que sanciona estos supuestos, decretando no la rescisión, sino la nulidad del contrato de seguro concertado. Se trata de una nulidad imperativa que priva a la relación de su propia eficacia, ya que la misma se formalizó basándose en la manifestación de los recurrentes de que no había habido siniestro alguno en el período contratado de retroacción, con lo que se vino a faltar a la buena fe, que resulta máxima en los contratos de seguro y obliga al tomador a informar del modo más exacto y veraz de la situación del riesgo amparado, es decir debe participar todo y cuanto sabe. (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22 Dic. 2001, rec. 2679/1996).
Por lo expuesto, no se puede entender violado el art. 73 de la LCS, pues la negativa al pago se corresponde con la inexistencia de seguro para el período alegado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).

2. La irretroactividad de la Ley 19/2005.
19. Esta cuestión ha sido abordada entre otras muchas en las sentencias 458/2010, de 30 de junio, y 557/2010, de 23 de septiembre, en las que hemos rechazado que la responsabilidad por deudas tenga naturaleza punitiva, y hemos declarado que a su eficacia en el tiempo le son aplicables las reglas generales sobre la retroactividad de las normas y, en definitiva, prevista en el artículo 2.3 del Código Civil la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, la irretroactividad de la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, ya que la misma no contiene alusión alguna a su eventual retroactividad incluso más allá, como pretende la recurrente, de la vigencia de la Ley Concursal y no tiene carácter "inequívocamente retroactivo".
2.1. La prueba de la fecha de la causa de disolución.
20. A lo expuesto debe añadirse que el motivo hace supuesto de la cuestión ya que la sentencia recurrida no precisa ni la fecha en la que concurrió la causa de disolución, ni la fecha en la que se contrajo la deuda y el segundo párrafo del art 105 LSRL en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, dispone que en el caso de que los administradores deban responder de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución "las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior", por lo que incluso en supuesto de que fuese aplicable retroactivamente -que no lo es- la repetida Ley 19/2005, el recurso no podría prosperar.

jueves, 29 de marzo de 2012

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

QUINTO.- Para decidir si los hechos probados constituyen o no la intromisión ilegítima de que se trata debe seguirse la jurisprudencia de esta Sala que, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también quepa dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria.
Así la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2011 (rec. 1580/07), pese a estimar el recurso de la parte demandada y en consecuencia desestimar la demanda, constató que a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual "determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad" y, por tanto, "para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales". Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 (López Ostra contra España), 14 de febrero de 1998 (Guerra contra Italia), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (rec. 2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como "derecho a ser dejado en paz", con los arts. 590, 1902 y 1908 CC y en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 y las fundadas en el Código Civil.
SEXTO.- Admitiendo por tanto la jurisprudencia de esta Sala que el ruido puede vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar, debe recordarse, como más especialmente representativa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el presente caso, su ya citada sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) en cuanto declaró que, conforme al art. 8 del Convenio de Roma, "[e]l individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio" (apdo. 53); que "[e]l atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias" (apdo. 53); que "[s]i la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo" (apdo. 53); que "[a]unque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos" (apdo. 55); y en fin, que soportar durante años una intensa contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y8 durante la noche, constituía una vulneración de los derechos de la demandante protegidos por el artículo 8 (apdo. 60).
SÉPTIMO.- También nuestro Tribunal Constitucional, especialmente en sus sentencias 119/2001, 16/2004 y 150/2011, ha incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia, declarando que "una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que pueden objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad"; si bien añade "siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida" y resultando indispensable que el demandante acredite bien que padece un nivel de ruido que le produce insomnio y por tanto ponga en peligro grave e inmediato su salud, bien que el nivel de ruidos en el interior de su vivienda es tan molesto que impida o dificulta gravemente el libre desarrollo de su personalidad (STC 150/2011, FFJJ 6º y 7º).
OCTAVO.- En atención a todo lo razonado hasta ahora, debe concluirse que los hechos probados sí constituyen una intromisión ilegítima en el derecho fundamental de los demandantes a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, según una interpretación del art. 18 de la Constitución ajustada al art. 8 del Convenio de Roma conforme a su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no exige que la lesión sea imputable directamente a los poderes públicos.
Ante todo debe tenerse presente que la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el hecho notorio de que España es uno de los países más ruidosos del mundo revelan las dificultades que encuentran los ciudadanos para lograr una protección efectiva, no meramente teórica, contra el ruido. De hecho los aquí recurrentes intentaron sin éxito, antes de interponer su demanda, que fuese la comunidad de propietarios la que emprendiera la vía judicial.
Dentro del proceso los demandantes han logrado probar que durante años, y a cualquier hora comprendida entre las 15.00 y las 21.30 horas, vienen soportando el sonido del piano procedente de la vivienda que habitan los demandados en unos niveles que sobrepasan los límites legales en horario diurno, sin que el grado de superación de estos niveles pueda en modo alguno considerarse insignificante. Esto supone una intromisión que necesariamente perturba gravemente la vida de los demandantes en su propio domicilio, pues no solo les impide descansar, estudiar o leer con una mínima concentración durante el día sino que también les dificulta sobremanera el disfrute de su propio hogar al imponérseles un ruido que solo puede paliarse generando otro mayor en el propio domicilio.
Si a todo ello se une que en la actualidad existen medios suficientes (como la sordina en el piano mecánico o los auriculares en el piano eléctrico) para hacer compatible el derecho a estudiar piano con el respeto a la intimidad domiciliaria de los vecinos, de modo que los ruidos son evitables, y que de la prueba practicada se desprende una actitud de los demandados muy poco colaboradora en orden a lograr dicha compatibilidad, la vulneración del derecho fundamental de los demandantes ha de considerarse patente, pues las actuaciones de la Policía Localcontinuaron después incluso de la sentencia de primera instancia, como resulta de los documentos acompañados y admitidos por el tribunal de apelación. Lo antedicho no queda desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, sobre la actual desaparición del problema al haberse independizado la estudiante de piano y sobre el carácter no estridente ni malsonante o insoportable del sonido transmitido: lo primero, porque se trata de un hecho carente de prueba y, además, contradicho por las últimas actuaciones de la Policía Local; y lo segundo, porque a esta Sala no le corresponde pronunciarse sobre gustos musicales y sí, en cambio, sobre la ilicitud de imponer los propios gustos, preferencias o conveniencias musicales al vecino. Baste pensar que una constante reiteración de la mejor pieza musical por el más afamado intérprete también puede convertirse, si el sonido se transmite intensamente a la vivienda del vecino, en una grave intromisión en su intimidad domiciliaria.
Finalmente, tampoco desvirtúan lo razonado hasta ahora por esta Sala otras alegaciones de la parte recurrida, como la baja intensidad con que el sonido del piano era percibido por otros vecinos, ya que solo la vivienda del demandante coincidía en todas sus dependencias con la de los demandados, situada justamente debajo; ni las alegaciones relativas al trabajo del codemandante D. Jose Ángel en la industria siderometalúrgica, lo que según la parte recurrida le hacía soportar ruidos mucho más molestos e insoportables que los que pudiera producir el piano, argumento evidentemente reversible porque quien soporta graves ruidos por razón de su trabajo no puede perder ni ver disminuido su derecho a disfrutar de sosiego, paz y tranquilidad en su hogar.
NOVENO.- La estimación de lo alegado por la parte demandante como fundamento del recurso de casación no determina sin más que su demanda deba ser estimada íntegramente, que es lo solicitado en el escrito de interposición de los recursos resueltos por esta Sala.
Sí procede, en cambio, que esta Sala, situándose en la misma posición que el tribunal de segunda instancia, se pronuncie sobre las cuestiones planteadas por ambas partes en sus respectivos recursos de apelación, siguiendo un orden lógico en función de su mayor o menor amplitud en relación con el objeto del pleito.
Lo ya declarado por esta Sala para resolver los recursos por infracción procesal y de casación comporta la desestimación del recurso de apelación de los codemandados en cuanto pretendía la total desestimación de la demanda también respecto de Dª Elena, ya que la intromisión ilegítima existió y su responsabilidad es indudable por ejercer la patria potestad y la guarda y custodia sobre sus dos hijas menores.
En cuanto a la legitimación pasiva ad causam del codemandado D. Juan Francisco, reafirmada por la parte demandante en su recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia que lo había absuelto precisamente por su falta de legitimación pasiva, esta Sala considera que dicho demandado sí está pasivamente legitimado y ha de responder solidariamente con la codemandada, pese a no tener relación de parentesco con las hijas de Dª Elena, por ser el titular del derecho de ocupación de la vivienda, como prueban el escrito dirigido a él por la administración de la comunidad de propietarios comunicándole el acuerdo de la junta sobre las molestias causadas por los inquilinos (documento nº 5 de la demanda), sus reuniones con el administrador cuando intentaba solucionarse el problema extrajudicialmente (documento nº 7 de la demanda y acto del juicio) o su asistencia a la junta de 27 de abril de 2006, en unión de la propietaria del piso, en la que también se abordó el problema para, finalmente, descartar que la comunidad de propietarios emprendiera la vía judicial (documento nº 6 de la demanda). Todo ello revela que este demandado tenía suficiente capacidad de control sobre la vivienda origen de los ruidos como para haberlos evitado. Esto determina a su vez la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada en cuanto pretendía se impusieran a la parte demandante las costas causadas a D. Juan Francisco.
La pretensión de los demandantes de que los límites del ruido se reduzcan por debajo de los legales no debe ser estimada, pues si estos límites legales fueron los valorados en el informe pericial que a su vez se ha valorado como prueba de la intromisión ilegítima, ha de considerarse correcta la decisión de la juez de primera instancia sobre este particular.
En cuanto a las indemnizaciones, la parte demandada, sin plantear ninguna cuestión sobre la circunstancia de que la hija menor de D.  Jose Ángel  y Dª  Bibiana  no figurara formalmente como demandante, impugnó el hecho mismo de que tales indemnizaciones se acordaran sin prueba suficiente de los perjuicios sufridos por los demandantes y, sobre todo, por sus dos hijos. La parte demandante, en cambio, pidió una sustancial elevación de la cantidad de 1.000 euros para cada uno de los tres demandantes y dicha menor establecida por la sentencia recurrida. Esta Sala considera, en virtud de lo razonado al resolver los recursos por infracción procesal y de casación, que los daños y perjuicios existieron, ya que la intromisión se prolongó en el tiempo, perturbando muy considerablemente la intimidad en el ámbito domiciliario, y que los demandados pusieron muy poco de su parte para que cesara, si bien la parte demandante no probó suficientemente el daño a la salud alegado en la demanda al no someter a contradicción los documentos médicos acompañados con su demanda. En atención a todo ello, y ponderando las circunstancias del caso, se considera insuficiente la cuantía fijada por la sentencia de primera instancia y excesiva la pedida en la demanda, de modo que como más procedente se fija la de 2.000 euros en lugar de 1.000 euros para cada una de las personas afectadas.
Esta cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, como se pedía en la demanda y se pidió en el recurso de apelación, para tener en cuenta el carácter de deuda de valor de la indemnización, siendo aplicables a partir de entonces los intereses procesales del art. 576 LEC.
No procede, en cambio, estimar la pretensión de que también se indemnicen los daños causados hasta que terminen definitivamente las molestias, asimismo contenida en la demanda y en el recurso de apelación, pues al fijar la cuantía de la indemnización ya se han ponderado todas las circunstancias del caso, y acceder a dicha pretensión trasladaría a la fase de ejecución otro proceso declarativo en contra de lo dispuesto en el art. 219 LEC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- Motivo Segundo. Validez del poder otorgado a favor de D. Carlos Jesús.
Se desestima el motivo.
En la sentencia recurrida se declara que el Sr. Carlos Jesús guiado de un "ánimo espurio" procedió a la venta del inmueble en el que radicaban las naves de la sociedad actora, conociendo que su poderdante había sido cesada como administradora de la sociedad. Declara que el resto de los socios desconocía que la administradora había otorgado dicho poder. Añade que D. Carlos Jesús impugnó judicialmente el cese de la administradora (su hermana) y que efectuó la venta, utilizando el poder, un día después de serle notificado el auto de medidas cautelares en el que se denegaba la suspensión del acuerdo por el que se cesaba a la5 administradora doña Gregoria. También declaró la Audiencia que tras el cese de la administradora el poder otorgado por ella quedó revocado. El poder quedó revocado expresamente en fechas posteriores a la venta e inmediatamente que los socios tuvieron conocimiento de la enajenación.
Por su parte el recurrente alegó que, no concurría ninguna de las causas de extinción del art. 1725 del C. Civil, no constituyen causa de extinción el cese de la administradora que fue quien otorgo el poder al recurrente don Carlos Jesús, que éste podía actuar válidamente hasta el momento de la revocación expresa del poder e invoca la STS de 14 de marzo de 2002. Rec. 3027/1996.
Esta sentencia invocada declara:... la jurisprudencia de esta Sala, recogida tanto en las sentencias que atinadamente cita la resolución impugnada como en otras posteriores a su fecha, distingue nítidamente entre la representación orgánica que por imperio de la ley corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales.
Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida tanto por el artículo 77 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 como por el artículo 141.1 del Texto Refundido de 1989, se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado, pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día (SSTS 19 Feb. 1997 en recurso 204/93, 19 Ene. 2000 en recurso 1220/95, 30 Jul. 2001 en recurso 1958/96 y 3 Dic. 2001 en recurso 2406/96, además de las que cita la sentencia impugnada).
En la sentencia recurrida se declara que el mandato debía entenderse revocado, dado que la administradora que había otorgado el poder había sido cesada, siendo el poder de los denominados reservados, ignorando los demás socios su otorgamiento, que no fue inscrito en el Registro Mercantil. Que la administradora fue cesada por pérdida de confianza de la mayoría de los socios.
Esta Sala considera adecuada la valoración probatoria que efectúa la sentencia recurrida, a la luz de lo dispuesto en el art. 1732.1 del C. Civil (SS.T.S de 25-2-1992 y 2-4-1993), pues en el supuesto de autos concurren circunstancias particulares que acreditan la existencia de una revocación tácita, a saber:
1. Poderdante y apoderado son hermanos.
2. En la Junta de accionistas en que fue cesada la administradora, solo se opuso D. Carlos Jesús.
3. Este fue quien impugnó judicialmente la Junta General de accionistas en que fue cesada su hermana, como administradora.
4. Procede a la venta, al día siguiente de notificarle la desestimación de la medida cautelar de suspensión de la Juntaimpugnada, con ánimo espurio.
5. Lo que vende es el inmueble en el que se levantan las naves industriales que son el objeto del negocio familiar, por lo que actúa con manifiesto perjuicio, traspasando los límites del mandato en perjuicio de la sociedad de la que su mandante fue administradora (arts. 1725 y 1726 del C. Civil).
6. La compradora ha provocado la declaración de desierto del recurso de casación, por lo que se aquieta con la declaración de nulidad de la venta, y la revocación del mandato por lo que no concurre perjuicio a tercero, dado que la compradora se aquieta con el pronunciamiento anulatorio y con respecto a dicha compradora se declaró en las instancias precedentes que participó en el fraude que generó la nulidad de la venta.
En conclusión, el mandatario actuó fraudulentamente en convivencia con la sociedad compradora, cuyo recurso se ha declarado desierto, por lo que se declaró la nulidad de la venta por simulación, no actuando como un buen padre de familia el mandatario (art. 1719 del C. Civil) y apreciándose mala fe tanto en el mandatario como en la sociedad compradora (art. 1727 del C. Civil).

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivo primero. 1. Falta de legitimación pasiva "ad causam" de D. Carlos Jesús.
Se desestima el motivo.
Pretende el demandado que conforme al art. 1725 del C. Civil, no hubo de ser llamado al procedimiento dada su condición de mandatario que actuaba dentro del mandato.
Examinada la demanda se imputa a D. Carlos Jesús una actitud fraudulenta, causante de la nulidad, y en ambas sentencias (1ª y 2ª instancia) la existencia de un ánimo espurio y en la de la Audiencia la existencia de una conducta dolosa de D. Carlos Jesús.
En base a ello debemos declarar que fue debidamente demandado de acuerdo con el art. 10 de la LEC, en cuanto ello supone la posibilidad de dar entrada en el proceso a la parte a quien puede afectarle lo que se pueda pronunciar en la sentencia, siquiera sea con carácter reflejo. Dado el suplico de la demanda en que se solicita que este demandado (D. Carlos Jesús) esté y pase por la nulidad que se pretendía y se ha conseguido, es evidente que el proceso le afectaba.
Esta Sala declaró lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación: « no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto »; y, en sentencia de 23 diciembre 2005, que la legitimación «consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material»; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión.
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 21 Oct. 2009, rec. 177/2005.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de casación acusa la infracción del artículo 1154 del Código Civil, con apoyo en las posiciones de las doctrinas científica y jurisprudencial expresadas en su escrito, según la recurrente, de aplicación al supuesto debatido, concernientes a que la ejecución de obras por unidades métricas admite el incumplimiento parcial, pues nada obsta a la divisibilidad de la obligación y, sobre este particular, entre otras, cita las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1984, 25 de enero de 2008, 4 de octubre de 2007, 5 de noviembre de 1956, 1 de octubre y 26 de diciembre de 1990.
El motivo se desestima.
La sentencia recurrida integra la siguiente argumentación: « (...) No podemos compartir en este caso el criterio de la instancia en la medida en que la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC, como ha señalado reiterada jurisprudencia, no procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001).
Y ello es lógico si atendemos a la finalidad del precepto que no reside en rebajar equitativamente una pena que se considere excesivamente elevada (STS de 13 de julio de 1984), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de modo que si el incumplimiento no fuera total resulta razonable que no se deba totalmente la pena; pero no es esto lo acontecido en el caso de autos donde expresamente se pacta una indemnización en atención a cada metro cúbico de vertido que exceda del pactado (25.000 metros cúbicos), lo que supone que, en realidad, estamos ante un incumplimiento total en cuanto a la obligación de no superar el límite de vertidos, que es al que se refiere la pena, y moderar tal pena reduciendo el importe a pagar por cada metro cúbico vertido en exceso no es sino rebajar tal importe por considerarlo excesivo, lo que no puede justificarse en base al art.1154 CC y resulta contrario al principio de autonomía de la voluntad (art.1255 CC).
Por tanto, no cabe moderar la pena pactada ni, menos aún, sustituir la misma por la posibilidad de la demandada de retirar las tierras vertidas en exceso, como pretende en su recurso, cuando lo acordado por las partes fue establecer un precio por metro cúbico de tierra vertido en exceso y no la retirada de la tierra indebidamente vertida.
En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso de apelación formulado por la parte actora, y así fijar el importe que tiene que abonar Copisa a Inmobiliaria San Quintín, S.L. por el exceso en el vertido de tierras en la cantidad de 823.780,80 euros, resultado de multiplicar por 18 euros los 45.765,60 metros cúbicosde tierras estériles vertidos en exceso». (Sic).
La doctrina jurisprudencial de esta Sala, mayoritariamente, aún desde la perspectiva de que el artículo 1154 contiene un mandato para el Juzgador, ha manifestado que ese deber no obsta para proclamar la existencia de una actividad de arbitrio sobre la entidad de la moderación, por encontrar su fundamento en la equidad (por todas, SSTS de 25 de abril de 2005, 9 de septiembre y 12 de diciembre de 1996); asimismo, la jurisprudencia es unánime para considerar que el juicio de equidad preciso para la moderación de la pena no es revisable en casación (entre otras, SSTS de 17 de junio de 2004 y 5 de diciembre de 2003).
Además de la jurisprudencia reseñada, se ha sentado en esta sede que «el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 consiste en la presencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto no es de aplicación ante una inobservancia total» (aparte de otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001).
En el caso, de una parte, la cláusula penal pactada señala que «en el supuesto específico de que el contratista superase el volumen máximo acumulado de vertido, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que pudiese ser condenado judicialmente, el contratista abonará a la inmobiliaria dieciocho euros (18 #) por cada metro cúbico de exceso», y de otra, la resolución impugnada considera probado que la recurrente sobrepasó lo estipulado, cifrado en 25.000 metros cúbicos, en 45.765,60 del límite autorizado y, por la relevancia resultante5 de esta diferencia, no cabe colegir que su actuación comportara un «cumplimiento parcial o irregular» de dicha obligación principal.
En consecuencia, acreditado en los presentes autos el incumplimiento total de la recurrente, no procede moderación alguna de la pena, sin que la doctrina jurisprudencial referida en el motivo sea de aplicación al supuesto debatido, por lo que corresponde declarar su decaimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

CUARTO.- El motivo segundo y último del recurso se funda en infracción del art. 262.5 LSA de 1989, en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Concursal de 2003, dada la remisión contenida en el art. 69.1 LSRL de 1995.
Según su desarrollo argumental, el art. 260.5 LSA, equivalente al art. 105.5 LSRL, establece de forma objetiva la responsabilidad de los administradores que incumplan su obligación de convocar junta general o instar la disolución judicial, y la jurisprudencia ha recalcado esa objetividad, ajena a la necesidad de reproche culpabilístico al administrador. Por eso, siendo un hecho incontrovertido que en 2001 la sociedad codemandada presentó pérdidas por importe de 522.398'34 euros y en el año 2002 por importe de 1.093.014'36 euros, cuando su capital social tan solo era de 90.300 euros, ya solo con los datos de 2001 se cumpliría el supuesto contemplado en el ordinal 4º del art. 260.1 LSA, sin que las supuestas aportaciones económicas del administrador un año después o el retraso con que, según la sentencia impugnada, cumplió sus obligaciones, pueda exonerarle de responsabilidad. Por último, a los razonamientos de la sentencia impugnada opone la parte recurrente los siguientes argumentos: a) El administrador demandado firmó el contrato de obra siendo ya conocedor de la situación caótica de la empresa; b) trató de engañar a la actora- recurrente proponiéndole la rescisión del contrato y que buscara otro contratista; c) cuando la sociedad codemandada abandonó la obra, la hoy recurrente se negó a pagar las últimas certificaciones, cursando a su banco las órdenes correspondientes, pero entonces el administrador codemandado pagó las letras a su propia sociedad para, así, constituirse en endosatario y reclamarle el pago a la hoy recurrente en juicio cambiario, evitando la oposición que esta habría podido plantear si la demandante hubiera sido la propia sociedad y no su administrador.
A este planteamiento responde el codemandado-recurrido en su escrito de oposición alegando, en esencia, lo siguiente: a) El 28 de febrero de 2002 se cerró el balance del año 2001 con unas pérdidas de 522.398'34 euros y unos " fondos propios negativos " de 347.410'97 euros; b) para paliar esta situación el hoy recurrido hizo, el 30 de abril de 2002, una aportación de 468.080'97 euros a la sociedad; c) en 2003 se cerró el balance de 2002 con unas pérdidas de 1.093.014'36 euros y ante tal situación el hoy recurrido presentó solicitud de quiebra voluntaria para así disolver la sociedad, solicitud admitida a trámite a finales de marzo de 2003 si bien la declaración de quiebra voluntaria se dejó sin efecto por auto de 30 de septiembre de 2004 sin que para el hoy recurrido se derivara responsabilidad alguna; d) el supuesto previsto en el art. 260.1-4º LSA solo se dio a partir del 28 de febrero de 2003, y en ese momento se presentó la solicitud voluntaria de quiebra; e) el 20 de abril de 2002 "el Patrimonio Neto era de 468.080'97 euros, por las aportaciones realizadas por mi mandante, y el patrimonio Neto negativo del año 2001 eran 347.410'97 euros, es decir, la sociedad tenía un patrimonio positivo de 120.670 euros, y el capital social era de 90.300 euros".
Pues bien, vistas las respectivas posiciones de las partes y los hechos que se declaran probados, integrados en lo necesario mediante datos que constan en documentos no discutidos por las partes, el motivo ha de ser estimado por las siguientes razones:
1ª) El procedimiento en el que se declaró a la sociedad codemandada Planificación en estado legal de quiebra voluntaria no se archivó porque no fuera procedente exigir responsabilidad alguna a su administrador, el codemandado hoy recurrido, sino por el desinterés de los acreedores, que en opinión del juez haría " inviable el desarrollo de la pieza quinta de la quiebra, al tener que basarse el informe del Ministerio Fiscal en el correspondiente y previo de los síndicos " (auto de 30 de septiembre de 2004, folios 407 a 410 de los actuaciones de primera instancia).
2ª) Aunque la sentencia impugnada da por probado que el hoy recurrido hizo diversas aportaciones para tratar de evitar la quiebra, en ningún caso tiene también por probado que su importe alcanzara el alegado por aquel en su escrito de oposición al recurso de casación. Es más, la cifra de 468.080'67 euros que ahora se aduce como aportada a la sociedad el 30 de abril de 2002 no concuerda en absoluto con la cantidad total de 385.978'35 euros en que se cifran todas las aportaciones de los socios durante los años 2001 y 2002, " a través de bienes privados de los mismos ", en la nota 3 (" Presentación de la situación de la empresa ")6 de la memoria evolutiva de los ejercicios 1998-2003 presentada con la solicitud de declaración de quiebra voluntaria (folio 194 de las actuaciones de primera instancia).
3ª) La propia nota es bien expresiva al indicar que la cantidad recogida en la cuenta "Fondos propios" venía siendo negativa desde el ejercicio 2001, " ejercicio en el que, como podremos ver más adelante se produce la caída principal en la evolución de la empresa " (folio 193 de las actuaciones de primera instancia).
4ª) No puede compartirse, por tanto, el juicio de valor del tribunal sentenciador que exonera de responsabilidad al hoy recurrido porque, " quizás con cierto retraso ", cumplió sus deberes legales presentando la solicitud de quiebra voluntaria, ya que si hubo retraso hubo incumplimiento y, lo que es más importante, el retraso no fue leve sino relevante y totalmente perjudicial para la demandante, ya que el contrato litigioso se celebró el 29 de julio de 2002 y solo cinco meses después Planificación ya le estaba proponiendo a la demandante rescindir el contrato de mutuo acuerdo, siendo en 2002 cuando se produjo " la mayor caída" de la empresa y sumando 1.676.239'52 euros las pérdidas de los ejercicios anteriores a 2003 (nota ya referida, folio 194 de las actuaciones de primera instancia) pese a todo lo cual la solicitud de declaración de la sociedad en estado legal de quiebra voluntaria no se presentó hasta el 18 de abril de 2003 (folio 172 de las actuaciones de primera instancia).
5ª) Tampoco puede compartirse la eficacia exculpatoria que la sentencia impugnada parece atribuir al auto de archivo del procedimiento de quiebra, pues si no se declaró responsabilidad alguna del administrador no fue porque este hubiera actuado correctamente sino, como se ha expuesto ya en la razón 1ª), por el desinterés de los acreedores; ni menos aún el razonamiento de que el pago de las letras de cambio devueltas por la hoy recurrente demostraba el interés de su administrador por cumplir, ya que el resultado final fue que este promoviese juicio cambiario contra Sope en su propio nombre y no en representación de la sociedad, es decir en provecho propio y a costa precisamente de su acreedora, la aquí demandante-recurrente.
6ª) En suma, la sentencia impugnada infringe las normas citadas en el motivo y la jurisprudencia, igualmente citada, que las interpreta, pues solo muy excepcionalmente se ha admitido que pese a concurrir los requisitos objetivos de la responsabilidad de los administradores queden estos exonerados en virtud de su buena fe para con el acreedor social demandante, buena fe que no cabe apreciar en absoluto en este caso. Y si bien es cierto que la jurisprudencia admite también la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores cuando estos adopten medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o para reflotar las empresas, aunque resulten infructuosas (SSTS 19-5-11, 4-2-09 y 20-7-01), no lo es menos que, de dar dichas medidas resultado negativo, se exige al administrador la demostración de una acción significativa para evitar el daño (SSTS 1-6-09, 20-11-08 y 28-4-06), acción que en el presente caso no resulta de los hechos probados pese al juicio que estos le merecen al tribunal sentenciador.

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