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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo 2014 (D. Pedro María Gómez Sánchez).
PRIMERO.- La mercantil CERNEY S.A. interpuso demanda contra Don Jesús Ángel en el ejercicio de acción de responsabilidad derivada de su condición de administrador único de la sociedad CMB BIONOL IBÉRICA S.L. y en reclamación de un crédito de 31.812,52 € que constituiría el saldo resultante a favor de la demandante de la deuda contraída por la demandada a consecuencia del contrato de compraventa -e instalación- de una caldera de vapor celebrado entre ambas sociedades el 13 de marzo de 2007.
En la demanda se ejercitó la acción de responsabilidad por deudas del Art. 105-5 L.S.R.L . fundada en el incumplimiento por parte del demandado de la obligación de promover la disolución -o solicitar el concurso, en su caso- de la sociedad por él administrada en los dos meses posteriores al acaecimiento de las causas de disolución previstas en el Art. 104-1, letras c) (conclusión de la empresa que constituye el objeto social) y e) (pérdidas cualificadas).
La sentencia de primera instancia, considerando acreditada la totalidad de la deuda reclamada, estimó íntegramente la demanda al apreciar en dicho demandado la responsabilidad por deudas que se le exigía y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Jesús Ángel a través del presente recurso de apelación.
A pesar de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso tiene que ver con la cuantía de la deuda reclamada y se funda en el planteamiento del apelante con arreglo al cual lo adeudado a la actora por parte de CMB BIONOL IBÉRICA S.L. ascendía, en la fecha de presentación de la demanda, no a la suma reclamada de 31.812,52 €, sino a la de 27.790,75 €, y ello como consecuencia de un pago de 4.061,77 € que efectuó en favor de la actora la matriz austríaca de CMB BIONOL IBÉRICA S.L. en el proceso concursal tramitado en su país de origen, extremo que se acreditaría mediante el Documento número 11 del escrito de contestación a la demanda (folio 269).
La actora apelada, CERNEY S.A., no cuestiona la realidad de ese pago pero indica que se trató de un pago verificado por dicha matriz a la abogada austriaca Doña Rosana que habría velado por los intereses de CERNEY S.A. en el referido proceso concursal.
Debemos indicar, en contra de lo argumentado por la apelada, que el hecho de que el 11 de diciembre de 2008 el órgano concursal austríaco le reconociese una deuda total de 108.270,52 € (suma de la que la actora percibiría en tal proceso únicamente el 80 % ascendente a 86.616,42 €, restando por cobrar la suma reclamada en la presente demanda) no es relevante para decidir la presente controversia si se tiene en cuenta que el pago de 4.061,77 € que el apelante invoca en su apoyo fue un pago posterior a esa fecha, con lo que, caso de considerarse imputable a la deuda mantenida con CERNEY S.A., debería servir para reducir su cuantía.
Aclarado lo anterior, es cierto que en el justificante de transferencia bancaria acompañado a la contestación como Documento 11 el abogado de la suspensión de pagos seguida en Austria en relación con la matriz de CMB BIONOL IBÉRICA S.L. no se remite la suma de 4.061,77 € a CERNEY S.A. sino a la abogada de esta Doña Rosana . Ahora bien, lo que si se deduce de dicho documento es que el concepto en el que se hace dicha transferencia es el del "acción judicial cuota 40 %, 40 SA 3/8 AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIVIL GRAZ CMB- ON 3/12 CERNEY S.A. CALDERAS DE VAPOR", datos obviamente referidos al mencionado proceso concursal y a la deuda allí reconocida a CERNEY S.A.
Es patente, en consecuencia, que la destinataria de la suma en cuestión era la propia CERNEY S.A. y así lo corrobora la documentación aportada por ella misma en el acto de la audiencia previa, documentación de la que se infiere que al recibir dicha suma la abogada Doña Rosana se hizo pago con ella, verosímilmente en virtud de pacto con su cliente, de una parte de su minuta de honorarios, de manera que, entre dicha aplicación y la provisión de fondos de 1.500 € que previamente había recibido, resultaba un saldo a favor de CERNEY S.A. de 797,98 €, saldo que dicha abogada remitió inmediatamente a dicha sociedad.
Asiste, pues, la razón al apelante cuando afirma que la deuda mantenida por la sociedad que administraba solamente ascendía a la suma de 27.790,75 €.
TERCERO.- En relación con la responsabilidad contraída por su condición de administrador de CMB BIONOL IBÉRICA S.L., el apelante no plantea en esta instancia cuestión alguna en torno al hecho de la concurrencia de los presupuestos precisos para la operatividad, en abstracto, de la previsión del Art. 105-5 L.S.R.L . en relación con la situación de pérdidas cualificadas concurrente desde el cierre del ejercicio 2006, situación plenamente acreditada, por lo demás, mediante la prueba documental aportada por al demandante. No obstante, considera que ese régimen de responsabilidad debería ser, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita, oportunamente mitigado merced a dos clases de consideraciones:
1.- Por un lado, nos indica que desde octubre de 2007 en que ya habían accedido al Registro Mercantil las cuentas del ejercicio 2006 y se había producido la devolución de un pagaré la demandante era consciente de la delicada situación económica por la que atravesaba CMB BIONOL IBÉRICA S.L. y que, pese a ello, CERNEY S.A. continuó trabajando para ella. Pues bien, lo primero que debemos indicar al respecto es, por una parte, que nada nos permite deducir que, pese a tener la posibilidad legal de hacerlo, CERNEY S.A. hubiera accedido a los datos del Registro Mercantil al poco tiempo de publicarse, y, por otra parte, que el descubierto de un pagaré no es circunstancia capaz de llevar al ánimo de un proveedor la menor certeza de que su cliente no podrá cumplir sus compromisos. En cualquier caso, lo verdaderamente relevante es que lo que la doctrina jurisprudencial que cita el apelante (SS.T.S. de 30 de abril de 2008, 16 de febrero y 18 de abril de 2006) considera, atendidas las circunstancias del caso, como circunstancia mitigadora del régimen de responsabilidad por deudas, es que el conocimiento de la delicada situación económica concurra "en el momento de la generación del crédito" y no debemos olvidar que en el presente caso el contrato generador de la deuda se celebra mucho antes de la publicación registral aludida y de la devolución del pagaré. De hecho, mediante los trabajos que ejecutó CERNEY S.A. con posterioridad a octubre de 2007 no hizo otra cosa que ultimar los compromisos contractuales que ella misma había contraído con CMB BIONOL IBÉRICA S.L., compromisos de los que no cabría considerarla liberada por el virtual conocimiento de la circunstancia de que esta última se encontraba en una situación de pérdidas cualificadas.
2.- También invocó el apelante la doctrina jurisprudencial que mitiga esa clase de responsabilidad cuando el administrador demandado demuestra que ha llevado a cabo una "acción significativa" tendente a evitar el daño, entendido este último como la insatisfacción del derecho del acreedor. En realidad, la acción significativa a la que el apelante alude se encuentra referida a las gestiones que él habría realizado para que en el concurso de la matriz austríaca le fuera satisfecha a la demandante la suma de 86.616,42 €, suma que efectivamente percibió y que representaba una quita del 20 % sobre la deuda reconocida. Ahora bien, es precisamente el objeto de esa quita lo que se reclama en el presente litigio en función de lo pactado con el órgano competente del proceso concursal seguido en Austria, donde se admitió que CERNEY S.A. se reservase expresamente, sin la menor renuncia a ello, la facultad de reclamar ese 20 % no satisfecho de la filial española CMB BIONOL IBÉRICA S.L. o de su administrador. Pues bien, en relación con esa suma representativa del 20 % de la deuda, la única acción que nos consta es la relativa al pago de 4.061,77 € que hemos analizado en el precedente ordinal, hecho este que, sin perjuicio de reducir la deuda en esa misma cuantía, no consideramos como una "acción significativa" capaz de conducir a la total exoneración del administrador en cuanto que nada ha habido en la conducta de este último que permita a la acreedora albergar esperanzas fundadas de que percibirá algún día de dicha sociedad el pago del resto de la deuda.
Por lo demás, tampoco puede considerarse relevante la circunstancia de que el concurso de CMB BIONOL IBÉRICA S.L. haya sido calificado como fortuito en vista de las profundas diferencias que concurren entre la normativa que disciplina la calificación concursal y la que regula la responsabilidad de los administradores societarios al margen del concurso.
