jueves, 30 de septiembre de 2010

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
TERCERO.- El segundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.1 y 2 CE, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
1. Sostiene el recurrente que la prueba pericial analítica de la droga fue practicada por un solo perito, de modo que se contraviene el art. 459 LECr., no subsanándose en la Vista tampoco el defecto ya que compareció uno sólo.
2. Lo alegado es cierto; lo que ocurre es que como ha reiterado esta Sala no cabe atribuir a tal hecho las consecuencias pretendidas por el recurrente. La propia Sala de instancia ya salió al paso, indicando que "con respecto a la prueba pericial practicada por un solo perito que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de junio de 2004 y 31 de octubre de 2003), pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim. la duplicidad de informantes no puede considerarse un requisito esencial de la prueba pericial, ni del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho (art. 24 CE), tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial y la intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión, indefensión que, en todo caso, no concurre en el supuesto enjuiciado, en el que el dictamen pericial no ha sido cuestionado por ninguna de las defensas".

Sobre esta cuestión -como recuerda la STS de 29-6-2009, nº 704/2009 -, debemos tener presente los acuerdos recaídos al respecto sobre la materia en los diversos Plenos no jurisdiccionales de esta Sala:
1) Pleno de 21 de mayo de 1999. En él se señala lo siguiente: "a) Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se colma con su realización por un Laboratorio oficial cuando éste se integra por un equipo y se refiere a criterios analíticos. b) Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral".
2) Pleno de 23 de febrero de 2001. En él se plantea el valor que debe darse a la impugnación de los informes remitidos por los Centros Oficiales y se dice: "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral".
A continuación establece lo siguiente: "Si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino a presupuestos objetivos de validez, que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".
3) Por su parte el Pleno de 25 de mayo de 2005, acerca de la introducción de la prueba pericial en el juicio oral, dice: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788-2 L.E.Cr. Las previsiones del art. 788-2º L.E.Cr. son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".
Se hace a su vez una afirmación general, que entendemos aplicable tanto al proceso por sumario como al abreviado en el que se dice: "La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad".
En base a tales Plenos no jurisdiccionales puede establecerse las siguientes y escuetas consideraciones sobre su impugnación (véanse STC 127/90 y 24/91 entre otras, y las de esta Sala núm.1511/2000 de 7 de marzo de 2001; 1521/2000 de 3 de octubre; 1642/2000 de 23 de octubre; 1732/2000 de 10 de noviembre; 1255/2002 de 4 de julio, etc.):
1) Como dice la STS de 5-6-00, con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999, "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidas a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria".
2) A pesar de su oportuna impugnación (conclusiones provisionales) los dictámenes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales, pueden ser introducidos en juicio y surtir efectos probatorios como prueba documental (núm. 288-2º) sólo en el procedimiento abreviado.
3) La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial. No cabría pues cuando se discute el problema jurídico sobre el número de peritos intervinientes.
4) Impugnado en tiempo procesal oportuno (conclusiones provisionales) el contenido del dictamen o competencia e imparcialidad de los peritos, el Tribunal puede estimar o desestimar la pericia que se solicita (ratificación o personación de los propios peritos para efectuar aclaraciones o prueba contradictoria hecha por otros peritos), en base al art. 11.2 LOPJ según la entienda procedente o por el contrario dilatoria o inútil.
La pericia interesada además de pertinente ha de ser necesaria o conveniente.
En nuestro caso, efectivamente, la pericial no fue cuestionada por ninguna de las defensas, el perito compareció en el juicio donde pudo ser sometido a contradicción, siendo interrogado por las partes. El recurrente no aporta razones que abonen la indefensión.
En consecuencia, hay que reputar de acertada la decisión de la Audiencia, y el motivo ha de ser desestimado.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
2. (...) tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).
SEGUNDO.- (...) Tampoco aparece en el hecho probado el presupuesto fáctico de la específica agravación por el abuso de relaciones personales del art. 250.1.7 del Código penal. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 634/2007, 2 de julio, se ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.
En el presente caso, el Tribunal de instancia razona la concurrencia de la agravación del art. 250.1.7 apuntando que el acusado gestionaba el patrimonio de la perjudicada, a raíz del fallecimiento del marido y con desconocimiento de los hechos y eso supuso el quebrantó de la confianza que había depositado en el acusado. Sin embargo, no resulta fácil aceptar que ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existió- y que nos ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiación indebida, nos valga también para aplicar el tipo agravado del número 7 del art. 250 del CP. Sin esa previa confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos.
Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia, en aplicación del principio de consunción (art. 8.3 del CP), procede la estimación parcial del motivo, absolviendo al recurrente de la agravación específica del art. 250 1.7 del Código penal.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. JOAQUIN DELGADO GARCIA).
SEGUNDO.- (...) 2. Como bien dice el escrito de recurso, en el párrafo primero de su página 5, lo que se combate en este motivo es que se haya fundado la condena de Juan Carlos en la declaración sumarial de la víctima que fue introducida en el juicio oral por la vía del art. 730 LECr. Se alega en suma una utilización indebida en este caso de esta disposición procesal que dice así: "Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".
Se trata de una forma de introducción para el debate en el juicio oral, en este caso como posible prueba de cargo, de aquellas actuaciones sumariales (o de las diligencias previas) que no sean susceptibles de reproducción en el plenario, siempre que tal imposibilidad de reproducción sea ajena a la voluntad de la parte que solicita tal lectura sumarial.
El concepto clave para el acceso al juicio oral de este excepcional procedimiento de prueba (art. 730) se encuentra en esa imposibilidad de reproducción en el plenario; esto es, tratándose como aquí de una declaración testifical, que no puedan traerse al plenario las manifestaciones directas del testigo; por ejemplo, cuando este haya fallecido o cuando resida en el extranjero o se desconozca su paradero y no pueda ser citado, que es lo que sucedió en este caso. A veces -y parece que esto es lo que pudo ocurrir aquí- la víctima del delito violento tiene miedo a las represalias de su agresor si declara (o ha declarado) contra él y ello motiva que se oculte para no tener que acudir al juicio y para que no se conozca su paradero. Recordamos aquí que el propio médico forense, en su examen a la víctima realizado el mismo día de los hechos (folios 19 y 20 del sumario), pudo apreciar que el explorado estaba nervioso y atemorizado, según declaró este profesional en el mismo juicio oral -folio 422-.
Lo importante en estos casos es que el tribunal de instancia haya agotado los medios de localización a su alcance para que realmente pueda hablarse de imposibilidad de celebración de la prueba testifical. Y tal imposibilidad aparece afirmada en la propia sentencia recurrida, en el párrafo primero de su página 15, con referencia expresa a una diligencia de la secretaria del tribunal de instancia, de 16 de enero de 2009 (folio 419 del rollo de la sala), donde se hacen constar los seis domicilios en que se intentó citar a Cipriano, siempre con resultado negativo, según los oficios remitidos por las fuerzas y cuerpos de seguridad. Tal imposibilidad no ha sido cuestionada en el caso presente por el recurrente.
Hemos de añadir aquí que, ante la petición de lectura en el juicio oral que hizo el Ministerio Fiscal al inicio de tal acto solemne, la defensa del procesado se opuso, y el tribunal accedió a esa petición; decisión que no fue protestada conforme se hizo constar expresamente en el acta del juicio (folio 420 vto.). En tal acta aparece al folio 421 vto. lo siguiente: "La víctima no ha comparecido y el Presidente procede a la lectura de la declaración prestada por la víctima en instrucción estando presente el letrado de la defensa e intérprete. Leída la declaración policial igualmente".
Es decir, hubo una declaración sumarial de A. Cipriano que se leyó en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal, en un caso acreditado de imposibilidad de citación porque no pudo averiguarse su paradero y, evidentemente sin que en la causa de tal imposibilidad hubiera tenido ninguna intervención la parte que propuso el mencionado testigo (folio 28 del rollo de la sala) y pidió referida lectura, el Ministerio Fiscal.
La única declaración de la víctima ante el Juzgado de Instrucción es la que aparece a los folios 23 a 25 del sumario, que fue prestada el 8 de julio de 2002, tres días después de los hechos, cuando ya el imputado Juan Carlos se había negado a declarar ante la Guardia Civil (folios 10 y 13) y le había sido designado Abogado de oficio (folio 12), el mismo que asistió a la declaración del joven Cipriano (folios 23 a 25) en defensa de los intereses de su representado y que también actuó con la misma función en la que el luego procesado prestó en esa misma fecha (8.7.2002) ante el mismo Juzgado de Instrucción (folios 28 y 29); fecha en la que también tuvo lugar la comparecencia previa a la resolución sobre prisión o libertad del detenido, que en este caso fue de libertad (folios 30 a 31).
Habida cuenta de todo lo expuesto y sobre todo de esta última circunstancia, es decir, de la presencia del letrado defensor del imputado en la declaración prestada por la víctima, hemos de estimar que en este caso la sala de instancia hizo un uso legítimo del art. 730 y que además, dado que tal letrado defensor de Juan Carlos tuvo posibilidad de interrogar al testigo-víctima, quedaron suficientemente atendidas las garantías propias del principio de contradicción: estaba legitimada la sala de instancia para utilizar como prueba de cargo lo manifestado por A. Cipriano en esa su declaración judicial de los mencionados folios 23 a 25.
Hemos examinado estos últimos folios y hemos podido comprobar su coincidencia, en cuanto al episodio central de la agresión sexual con penetración anal y las actitudes del autor y la víctima en ese momento, con lo que se recogió después en los hechos probados de la sentencia recurrida.
Fue aplicado correctamente al caso el art. 730 LECr.
3. Con esto podríamos dar por terminado el examen de este motivo 2º, pero vamos a continuar, pues en su párrafo último se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ciertamente, en este caso como en tantos otros semejantes, la declaración de la víctima ha sido la prueba fundamental. Pero la Audiencia Provincial de Tarragona, al razonar sobre el porqué de esta su resolución, lo hace poniendo de manifiesto una valoración de la prueba que sigue las directrices que al respecto viene señalando la doctrina de esta sala cuando indica tres criterios que, aplicados al caso, justifican esa resolución:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva o inexistencia de móviles de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento o interés que pudieran servir como indicio sobre la falsedad de esas manifestaciones de la víctima; algo que el tribunal de instancia descarta (pág. 8 de la sentencia recurrida).
B) Verosimilitud de esas declaraciones, esto es, existencia de algún dato o datos objetivos que pudieran considerarse como total o parcialmente corroboradores de lo narrado por la víctima. Hasta seis razones nos ofrece la sentencia recurrida en pro de esa verosimilitud en sus páginas 8 a 11, a las que nos remitimos. Nos basta poner aquí de relieve lo siguiente: 1º. Juan Carlos cuando declaró como acusado en el juicio oral negó haber tenido relaciones sexuales con A. Cipriano y, sin embargo, apareció el semen del acusado en una muestra anal que obtuvo el médico forense (folios 19 y 20) cuando examinó a la víctima de estos hechos el mismo día en que habían ocurrido, el 5.7.2002. Así resultó de los análisis de ADN efectuados en Barcelona por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 34 a 36, 50 a 53 y 71 y 72) que ofrecieron un resultado positivo de coincidencias entre el ADN de dicho semen y el ADN de la sangre que fue sacada al entonces imputado Juan Carlos por orden del Juzgado de Instrucción (auto de 1 de agosto de 2002, folios 36 a 38). Los facultativos que practicaron esos análisis declararon como peritos en el juicio oral en el sentido expuesto (folio 422 vto), y esta prueba ha servido como elemento corroborador fundamental respecto de la declaración de la víctima, pese a que no se pudo hacer con conocimiento del ADN de esta última, por su pronta desaparición del lugar de los hechos sin que pudiera después ser encontrada, como ya se ha dicho. Añadimos aquí que ese resultado positivo, por hallazgo en el examen de los restos corporales obtenidos en el ano del denunciante de semen mezclado con otros elementos corporales ajenos (probablemente del propio Cipriano), fue positivo desde luego en el sentido antes expuesto. Y ello aunque por la escasez de la muestra obtenida por el médico forense en esa fecha del 5.7.2005 -la de los hechos, folio 19- no se pudo realizar en el informe escrito del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, la correspondiente valoración estadística propia de esta clase de prueba, por no haberse dispuesto de muestras corporales extraídas de la víctima, tal y como acabamos de decir (folio 52, al final del citado informe pericial escrito).
2º. Juan Carlos, también en esa declaración del juicio oral, pese a que reconoció haberse peleado en la casa donde él habitaba con A. Cipriano en esa madrugada del referido 5.7.2002, negó haber utilizado algún cuchillo; pero el examen pericial de las heridas sufridas en esa ocasión por este último -folios 19 y 20 del sumario y declaración de los médicos forenses en el juicio oral, folio 422 del rollo de la audiencia- reveló que hubo un uso de un cuchillo con punta que produjo heridas incisas y de erosión. Además, en el informe del plenario los medios forenses, aparte de afirmar la presencia en la muestra examinada de ADN del agresor, calificaron las lesiones producidas mediante el cuchillo con punta afilada, como lesiones típicas de intimidación, es decir, que se realizaron en el cuerpo de la víctima para amenazar a ésta, lo cual ha de reputarse compatible con esa finalidad de conseguir acceso carnal, como en el caso lo hubo por vía anal.
C) El otro criterio utilizado por esta sala para investigar la veracidad de la declaración de la víctima, es el de la persistencia de esta en el contenido esencial de sus manifestaciones; persistencia que la sala de instancia reconoció al tener en cuenta la coincidencia entre a) la declaración inicial ante la policía (folios 4 y 5), b) la que hizo ante le médico forense autor del informe inicial escrito (folios 19 y 20) y c) ante el Juzgado de Instrucción (folios 23 a 25).
Para terminar, conviene repetir aquí una vez más que estos tres criterios no han de considerarse requisitos de validez de la prueba de declaración de la víctima -la exigencia como requisitos vulneraría el principio de libre valoración de la prueba establecido en el art. 741 LECr -, sino la indicación de un camino a seguir para razonar sobre esa validez. Es evidente, por ejemplo, que puede decir verdad quién denuncie a un enemigo suyo que lo es por haber intentado matarle.
Una condena penal con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. ANTONIO XIOL RIOS).
OCTAVO. - Libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor.
A) El art. 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.
La libertad de expresión, reconocida en el art. 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.
Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y sólo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).
El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.
La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008).
B) Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006).
El caso de concurrir en un mismo texto aspectos de información y de opinión los primeros deben sujetarse a los límites propios del ejercicio del derecho a la libertad de información (STC 111/2000).
La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4).
C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.
Desde esta perspectiva, (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada (STC 139/2007). El requisito de la veracidad no empece que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre, 53/2006, de 27 de febrero, FJ 6). Cabe el denominado reportaje neutral (STC 76/2002, de 8 de abril), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por sí noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración; (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC 112/2000, de 5 de mayo; 99/2002, de 6 de mayo; 181/2006, de 19 de junio; 9/2007, de 15 de enero; 139/2007, de 4 de junio de 2007 y 56/2008 de 14 de abril).
NOVENO. - Prevalencia de la libertad de información sobre el derecho al honor en el caso enjuiciado.
La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto fundamenta los siguientes razonamientos (que exponemos siguiendo los correlativos epígrafes del FD anterior):
A) Se plantea la cuestión de si los artículos a los que se imputa la vulneración de derechos fundamentales por parte del recurrente comportan un ejercicio de la libertad de expresión o, por el contrario, como sostiene la parte recurrida de acuerdo con la sentencia de apelación, contienen informaciones junto con la crítica de ellas y, en consecuencia, son aplicables a las primeras las exigencias propias de los límites a que está sujeto el derecho a la información.
Esta cuestión debe ser resuelta favorablemente a lo declarado en la sentencia recurrida. Los artículos objeto del proceso no sólo contienen un aspecto de crítica de funcionamiento de la UNED específicamente referida a la gestión por parte del recurrente como director de Departamento, sino que esta crítica se fundamenta, en lo que aquí interesa, en la afirmación objetiva de la existencia de unos hechos relativos al cese de determinadas profesoras por motivos de discriminación por razón de sexo y al ejercicio por el recurrido de la actividad de abogado en contravención de las normas sobre incompatibilidades. La crítica de la actividad del recurrido va precedida, en consecuencia, en el terreno lógico, de la comunicación de unos hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y, por ende, debe considerarse que los artículos publicados contienen una parte de información y, en consecuencia, deben sujetarse en cuanto a ella a los límites propios del ejercicio del derecho a la libertad de información.
En el terreno abstracto, debe considerarse, pues, como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información, especialmente si es ejercido por profesionales en medios de comunicación, y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante.
B) El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:
(i) Las partes reconocen que la información objeto de controversia tiene relevancia pública e interés general y este extremo no resulta discutido.
(ii) En síntesis, la sentencia recurrida cifra la lesión del derecho del recurrente en dos consideraciones: (a) se ofrece al lector una información inveraz al dar por cierta la discriminación sexista que las profesoras afectadas imputaban al demandante y (b) se afirma una inexistente incompatibilidad para el desempeño de su cargo.
No cabe duda de que ambas informaciones redundan en descrédito del recurrido, no solamente por la gravedad objetiva que reviste la primera imputación para cualquier persona y la relevancia de la segunda para un funcionario docente, sino, muy especialmente en cuanto a la primera de ellas, por las especiales condiciones profesionales que concurren en el recurrido en relación con la defensa de los derechos fundamentales.
En cuanto a la información recogida bajo la letra (a), esta Sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida en el sentido de que se incurre con ella en el incumplimiento del deber de veracidad, suficiente para enervar la preferencia del derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor.
Las informaciones que la parte recurrente sitúa como fundamento de los artículos objeto del proceso (especialmente del último de ellos, transcrito en su totalidad en el AH 5 de esta resolución) ponen de manifiesto únicamente la existencia de una controversia acerca de la posible existencia de un despido por razones de discriminación por razón de sexo, respecto de la cual existen dos posturas, la de las denunciantes y de otro profesor destituido, que sostienen la existencia de dicha discriminación, y la del denunciado, que mantiene y trata de justificar que los ceses se produjeron por razones objetivas derivadas del deficiente rendimiento universitario de quienes fueron objeto de la destitución. Nada alega la parte recurrente que permita en el momento en que fueron publicados los artículos tener por cierta o definitiva una u otra de las versiones a que acaba de hacerse referencia, por lo cual una mínima diligencia informativa obligaba a cerciorarse de este extremo y a poner de manifiesto las posiciones contrapuestas existentes, recogiendo ambas versiones, para, a partir de ahí, efectuar la crítica que se estimara conveniente. Sin embargo, como pone de relieve la sentencia recurrida, el autor da por cierta la discriminación por razón de sexo, cuya autoría y argumentación justificativa atribuye apodícticamente al recurrido, al que imputa en términos muy expresivos la condición de machista expresando la procedencia de sufrir una condena por su conducta de privación de derechos ajenos, y se abstiene de cualquier referencia a la versión contradictoria de este.
Como igualmente pone de relieve la sentencia recurrida, siendo el fundamento de la información la denuncia presentada por las profesoras afectadas, no se cumplen los requisitos del reportaje neutral, pues la declaración no se pone en boca de sus responsables, ni actúa el informador como mero transmisor de las declaraciones sin alterar su importancia, sino que éste acoge como propia y no controvertida la versión de las denunciantes y no hace ninguna referencia a la versión contradictoria del denunciado, con lo que se falta a la veracidad de la noticia de la misma forma que si se hubiera acogido y hecho propia la versión del catedrático recurrido sin hacer referencia a la versión de las denunciantes.
Por lo que respecta al incumplimiento de las incompatibilidades, la parte recurrente alega en su recurso la existencia, justificada en la instancia mediante la aportación de copias, de actas en las cuales se pone de manifiesto que el recurrente fue denunciado por incumplir las incompatibilidades y que pidió disculpas acerca de este extremo y corrigió la situación dándose de baja como abogado ejerciente y la parte recurrida no discute estos extremos. En el momento en que se produjo la información por parte de los demandados habían ocurrido con mucha anterioridad estos hechos, acerca de los cuales no informó el periodista autor de la noticia, el cual afirma que el recurrido tiene despacho de abogado abierto. Esta omisión debe calificarse como una inexactitud, fácilmente susceptible de rectificación, que no afecta a la esencia de lo informado, consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, como puede verse en la transcripción del artículo contenida en el AH 5 de esta resolución. Por ende, no se aprecia el incumplimiento del requisito de la veracidad de la información.
La diferente valoración de esta Sala sobre la trascendencia de esta información no afecta al fallo de la sentencia recurrida, dada la gravedad de la imputación recogida bajo la letra (a), suficiente para sustentar la condena y la cuantía de la indemnización concedida, por lo que no puede determinar la estimación del recurso de casación.
(iii) Tampoco desde el ángulo del posible carácter no injurioso, insultante o desproporcionado de las expresiones utilizadas puede ser revertido el juicio de ponderación que realizamos. Es cierta la afirmación de la parte recurrente de que la sentencia contiene una referencia al carácter despreciativo de la crítica efectuada que sería susceptible de consideración desde la perspectiva de la libertad de expresión. Sin embargo, el texto de la misma pone de manifiesto que las razones por las cuales se condena a los demandados no radica en este punto, sino en la falta de veracidad de las informaciones a las que se ha hecho referencia.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).
SEGUNDO. Los motivos primero y segundo se van a examinar conjuntamente. El primer motivo denuncia la infracción del Art. 1973 CC, como consecuencia de haber apreciado las sentencias recaídas en este litigio la concurrencia de prescripción extintiva del derecho de la recurrente. Después de reiterar los hechos que se han resumido en el Fundamento primero de esta sentencia, la recurrente dice que esta Sala ha afirmado que la prescripción se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los Tribunales, pero siempre que se haya admitido a trámite la demanda. Según la recurrente esta doctrina ha sido paulatinamente superada y prácticamente abandonada a mediados de los años ochenta, señalando la Sala que la interpretación de la prescripción "debe ser cautelosa y restrictiva, debido a que el instituto de la prescripción se fundamenta en la idea del abandono o la dejadez del derecho, no en criterios de estricta justicia". Por ello propone que con arreglo a este argumento, debe entenderse que se ha producido interrupción de la prescripción, porque otra cosa sería efectuar una aplicación analógica de la prescripción adquisitiva.
El motivo segundo denuncia igualmente la infracción del Art. 1973 CC, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, pero que no cita. Esta interpretación rigurosa y gratuita se refiere a la solicitud de justicia gratuita realizada por la recurrente, ya que se ajusta al Art. 16 de la Ley 1/1996 de Justicia Gratuita, "sin entrar a conocer que la jurisprudencia del TS ha concedido efectos interruptivos de la prescripción extintiva a dicha solicitud", fundándose en razones de estricta justicia.
Los motivos primero y segundo se desestiman. (...)
La interrupción de la prescripción produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamación. El Código civil permite esta interrupción en el Art. 1973 por medio de tres vías: a) la interposición de una reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) "cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".
Como afirma la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 11 febrero 1966 y 11 marzo 2004), la reclamación es un acto de naturaleza conservativa, que tiene como finalidad la defensa del propio derecho.
Nos encontramos en este supuesto ante la necesidad de interpretar la primera de las causas de interrupción permitidas en el Art. 1973 CC, es decir, el ejercicio de la acción ante los tribunales, en un caso en que se presentó la demanda, pero al adolecer ésta de unos defectos que produjeron el requerimiento judicial para su subsanación, fue retirada por la demandante, volviendo a presentarse un mes después, y transcurrido ya el año previsto para la prescripción en el Art. 1968, 2º CC, acabado el proceso penal seguido por el accidente que produjo el fallecimiento del marido de la actora.
La doctrina civilista ha estado dividida desde la publicación del Código civil acerca del efecto interruptivo de una demanda que después se retira. La tesis de la negación del efecto interruptivo fue la tradicional, porque se consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación. La doctrina más moderna considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción.
Esta Sala ha venido manteniendo una tesis mixta entre las dos descritas, de acuerdo con la cual, si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007, con cita de sentencias anteriores, "[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos", que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, "que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige «no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización» (STS 13 de octubre de 1994)". Asimismo, la sentencia de 12 diciembre 1995 consideró prescrita una acción por haberse producido un desistimiento de la demanda, "por irregularidades en el poder del procurador que la representaba", irregularidades "que pudieron ser perfectamente subsanadas dentro de aquel proceso" y al no serlo, se realizó un desistimiento, sin necesidad legal alguna". Así en este caso, ni tan solo llegó a conocimiento de los demandados el hecho de la interposición de la demanda.
TERCERO. Además, no puede aceptarse que, como regla, la petición de abogado y procurador de oficio en virtud de lo dispuesto en la Ley 1/1996 produzca la interrupción de la prescripción, porque el párrafo primero del Art. 16 de dicha ley establece que "La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso". Es cierto que dicho artículo incluye algunas excepciones cuando el transcurso del procedimiento para pedir la justicia gratuita pudiera provocar la preclusión de un trámite (párrafo 2) o la indefensión de las partes, en cuyo caso, el juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar la suspensión. Otra excepción tiene lugar cuando se produzca la petición durante el proceso, en que la acción queda interrumpida cuando "[...]no sea posible nombrar al solicitante Abogado y de ser preceptivo, Procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante". Ninguno de estos supuestos se ha producido en el litigio, por lo que también por estas razones, debe rechazarse el recurso.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
VIII.- (...) Alega la defensa que la sentencia combatida no impone la pena mínima legalmente posible, que conllevaría la rebaja en dos grados, ni razona el porqué considera más adecuado imponer la pena de 6 años de prisión.
El motivo tiene que ser parcialmente estimado.
No tiene razón el recurrente cuando exige la rebaja de la pena en dos grados. La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el alcance del art. 62 del CP, ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en el artículo 62 del Código Penal, para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como "tentativa acabada" (antigua figura de la "frustración"), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada "tentativa inacabada", el criterio general habrá de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal, dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 154/2006, 15 de febrero, 625/2004, 14 de mayo, entre otras).

En el presente caso, por tanto, la Sala no erró al rebajar la pena imponible en un solo grado. Sin embargo, no le falta razón al recurrente cuando exige una explicación motivada acerca del quantum de 6 años finalmente impuesto por la sentencia. De forma repetida hemos recordado la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. No constando en la sentencia recurrida la explicación acerca de la procedencia de la extensión final de la pena impuesta, se está en el caso de estimar el motivo e imponer la pena correspondiente a un delito intentado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.6 del CP), en los términos expresados en nuestra segunda sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
VII.- El cuarto motivo estima, con igual invocación del art. 849.1 de la LECrim, que la sentencia infringe, por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del CP, el significado penal de la cooperación necesaria (art. 28), debiendo haber sido calificada su acción como propia de la complicidad.
Argumenta la defensa que la única actuación de Eleuterio fue repartir un paquete que había pasado todos los controles de seguridad y entregárselo al otro acusado, pero en vez de en el domicilio que figuraba en el destinatario, en propia mano, a cambio de una propina. Su participación, por tanto, era accesoria y fácilmente sustituible.
El motivo no es viable.
La Sala de instancia ha reputado al acusado cooperador necesario de un delito intentado de tráfico de drogas. Más allá de los matices que pudieran formularse a esa calificación jurídica, lo cierto es que el motivo se limita a reivindicar para Eleuterio la condición de cómplice.
La STS 371/2006, 27 de marzo, con exhaustiva cita de otros precedentes, recuerda el criterio del Tribunal Supremo -expresado entre otras, en la Sentencia 699/2005, de 6 de junio -, conforme al cual, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992).
La cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre.
Pues bien, en el presente caso, el carácter decisivo de la aportación de Eleuterio es incuestionable.
Repárese en que se trata del envío de un paquete en cuyo interior se alojan cuatro kilos de cocaína, dirigido a una dirección y a una persona, en principio, inexistentes. La recepción de la droga sólo puede obtenerse mediante la decisiva colaboración de un empleado de la empresa de transportes que, quebrantando todos los protocolos organizativos de distribución, altere el lugar de entrega y ponga el paquete en manos de una tercera persona autorizada por quien, en realidad, controlaba el envío. Ésta fue precisamente la aportación del recurrente, que desbordó los límites materiales de la complicidad, realizando una acción claramente integrable en la autoría material, calificada por la Sala de instancia como cooperación necesaria. Y es que, en un supuesto de hecho como el que nos ocupa, con una estrategia basada en la descripción ficticia de un destinatario, la contribución del empleado que va a superar ese obstáculo -que en circunstancias normales habría provocado la devolución del envío a su remitente-, nunca puede ser reputada como una aportación accesoria o accidental.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
B) RECURSO DE Eleuterio V.- Los dos primeros motivos pueden ser objeto de tratamiento simultáneo. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. En el segundo, con idéntica cobertura, se sostiene que ha existido vulneración del principio in dubio pro reo.
1.- Considera la defensa de Eleuterio que su actuación refleja una conducta sancionable laboralmente, en la medida en que implicó un incumplimiento de los protocolos de entrega de paquetes de la empresa. Pero estos hechos no pueden conllevar una condena por un delito de tráfico de drogas, pues él carecía de razones para sospechar que en el interior del paquete hubiera cocaína. Lo que recibió fue una propina de 50 euros.
No tiene razón el recurrente.
La sentencia de instancia deja bien clara la existencia de un consciente desvío del paquete que estaba siendo objeto de seguimiento por parte del recurrente, quien no dudó, a cambio de dinero, en intentar hacer una entrega irregular que burlara los controles organizativos de la empresa DHL. El propio acusado acepta que "... no llegó a saber nunca con certeza que el paquete contenía droga, por más que sospechaba que algo ilícito había en todo el entramado".
Y en esto consiste precisamente el dolo eventual.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio).
Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.
Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito -decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero - por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo.
Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada.
En el presente caso, más allá de la controvertida utilidad de la doctrina de la ignorancia deliberada, el entendimiento más tradicional del dolo eventual, permite calificar la conducta del acusado. En efecto, Eleuterio, por más que "... sospechó que había algo ilícito en todo el entramado ", se incorporó, a cambio de una retribución económica, a la cadena delictiva indispensable para la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).
No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir la Sala de instancia que el acusado era conocedor de que el paquete interceptado contenía cocaína.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
IV.- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene infracción de ley, error de derecho, inaplicación indebida del art. 16.1 del CP.
En el factum de la sentencia de instancia -aduce el recurrente- no se hace constar que el acusado tenga contactos en Venezuela u otro país, ni se ha aportado justificación de que hubiera pagos o trasvases de fondos previos a la recepción del paquete. Tampoco se sugieren movimientos o actuaciones que permitan sospechar que el acusado pueda dedicarse a la comercialización de sustancias estupefacientes.
Además, sus posibilidades económicas distan mucho de las que son propias de la recolocación en el mercado de cantidades como las intervenidas. Cuanto antecede sería suficiente para demostrar que los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de una tentativa de tráfico de drogas.
El motivo ha de ser rechazado.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).
Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio, entre otras muchas).
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.
Pues bien, en el presente caso, por lo que afecta a la intervención del recurrente Herminio en los hechos, existen datos más que sobrados para concluir -como hizo el Tribunal de instancia- que aquél tuvo una participación directa en el envío. El acusado era la persona que disponía del número de registro para la retirada del paquete en el que se alojaban el estupefaciente. Encargó una gestión a una tercera persona hasta lograr que el coacusado Eleuterio, a cambio de dinero, intentara el rescate del envío. En palabras del órgano sentenciador: "... una vez verificada la llegada al aeropuerto de Barcelona, e ignorando que ya estaban sometidos a vigilancia policial, Herminio avisó a Eleuterio para que sacara el paquete del circuito ordinario de reparto y se lo hiciera llegar, a cambio de una suma de dinero cuya cuantía no se ha podido establecer con precisión". En el mismo hecho probado se da cuenta de la condición de Herminio como distribuidor clandestino de cocaína, a la vista de la sustancia que le fuera intervenida en su domicilio con ocasión del registro aprobado judicialmente. Y en la fundamentación jurídica, la Sala de instancia puntualiza que el hecho de que Herminio proporcionara a Inocencia el número de registro que permitía la retirada del paquete, aporta un dato de inequívoca significación incriminatoria.
En definitiva, no existen datos en la sentencia recurrida que permitan degradar la naturaleza del hecho y estimar que éste no llegó a consumarse. El acusado formaba parte esencial del engranaje ideado para el desplazamiento geográfico del paquete y sólo el conocimiento de todos y cada uno de los detalles de la operación, permiten explicar el infructuoso intento de retirar a su favor los cuatro kilos de cocaína que se alojaban en su interior.
El motivo ha de correr una suerte desestimatoria (art. 885.1 LECrim).
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2010 (D. ROMAN GARCIA VARELA).
SEGUNDO.- Si bien la parte recurrente divide el recurso en dos motivos, alega idéntico interés casacional, por oposición, en ambos, a la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, los dos guardan identidad de razón, por cuanto argumentan que para detectar la posible vulneración del artículo 114.5ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 es preciso partir del examen de la correcta aplicación del artículo 1137 del Código Civil. Por ello, ambos motivos van a ser examinados de forma conjunta.
Lo que el recurrente somete a examen de la Sala es la consideración o no de la posición de arrendatario en el contrato de arrendamiento como de naturaleza mancomunada, al haberse subrogado en este caso en la posición pasiva del contrato los tres hijos del primer arrendatario. Determinar que existe una relación obligacional mancomunada conllevaría la aplicación del artículo 114.5ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y, por tanto, la resolución del arriendo por cesión del contrato no realizada conforme a la Ley. Para apoyar el recurso, el recurrente invoca la jurisprudencia de la Sala que establece que, en caso de pluralidad de arrendatarios, estos se obligan mancomunadamente con el arrendador, al no existir pacto expreso de solidaridad, tal y como se exige en el artículo 1137 en relación con el artículo 1138, ambos del Código Civil.

No obstante, ambos motivos deben ser desestimados, porque, aún cuando es cierto que la jurisprudencia alegada en el recurso sostiene la tesis que el recurrente aduce como fundamentadora del interés casacional, dicha doctrina no es vulnerada por la sentencia recurrida, como a continuación se expondrá.
En efecto, las sentencias de esta Sala alegadas en el recurso como infringidas por la sentencia recurrida mantienen la doctrina consistente en que, cuando, en un contrato de arrendamiento urbano (de vivienda o de local de negocio), existe una pluralidad de arrendatarios en la posición pasiva, debe entenderse que el uso de la vivienda o local de negocio se cede a todos los inquilinos mancomunadamente, por cuanto la mancomunidad es la regla y la solidaridad la excepción, debiendo ser esta última expresamente pactada. Tanto es así, que esta Sala, en otras sentencias (de 8 de marzo de 1969, 27 de noviembre de 1971, 11 de abril de 1973 y 25 de mayo de 1993, entre otras), ha entendido que, al excluirse de la relación arrendaticia uno o varios de los arrendatarios plurales, si el resto de arrendatarios continuaban ocupando y/o explotando el local de negocio, se producía un cambio subjetivo en la persona del arrendatario al adquirir los restantes inquilinos una cuota abstracta proporcional al número de arrendatarios subsistentes, en sustitución de la cuota ideal arrendaticia del arrendatario ausente, lo cual era interpretado como una cesión o traspaso (en el caso del fallecimiento, subrogación) de parte de la vivienda o local, el cual, al realizarse de forma distinta a lo autorizado en el Capítulo IV de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, daba origen a la causa resolutoria del contrato de arrendamiento prevista en el artículo 114.5ª del citado texto legal. Dicha doctrina jurisprudencial no constituía un óbice para que, en aplicación de los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, las partes, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, pudieran pactar la solidaridad de la obligación, en cuyo caso la renuncia, abandono, fallecimiento o jubilación de uno de los arrendatarios no daría origen a modificación contractual alguna, al producirse una subrogación automática del resto de deudores solidarios.
No obstante lo anterior, debe decirse que, si bien para estos casos, inicialmente, la Sala era partidaria de exigir un pacto expreso de solidaridad, la más reciente jurisprudencia ha interpretado que, aunque la solidaridad «no se presume, como dice el artículo 1137 del Código Civil, (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato, de tal forma que en lo sustancial, es decir, en lo que aquí se cuestiona, la jurisprudencia es pacífica al interpretar el artículo 114.5 de la LAU de 1964, en función de que pueda darse o no esta situación que se crea a partir de la aceptación por ambas partes de la solidaridad en las obligaciones, sin presumirla en ningún caso (...)» (Sentencia de 26 de noviembre de 2008, recurso 2417/2003). Este concepto de "solidaridad tácita" ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos (sentencia de 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al artículo 1137 del Código Civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del Código Civil, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato (sentencia de 17 de octubre de 1996, recurso 1887/1993), debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse "in solidum" o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos (sentencia de 23 de junio de 2003, recurso 3247/1997).
En vista de lo anterior, cabe concluir que la sentencia impugnada no sólo no contradice la jurisprudencia de la Sala sino que es plenamente conforme con la más reciente, especialmente con la contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2008 al principio citada, que se pronunció en un caso semejante al que ahora nos ocupa, ya que la Audiencia dedujo de la prueba practicada que existía una relación de solidaridad tácita por la conexión o comunidad jurídica de objetivos o intereses entre las prestaciones de los diversos deudores. Teniendo esto en cuenta, concluyó que, tras el fallecimiento de una de las coarrendatarias, se había producido una subrogación automática del resto de arrendatarios solidarios, y negó la existencia de una cesión o subrogación realizada contrariamente a lo dispuesto en el Capítulo IV de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 que pudiera dar lugar a la estimación de la demanda.

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