Penal – P. General. Dolo eventual. La "ignorancia deliberada" como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2014 (D. Luciano Varela Castro).

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DÉCIMO SEXTO.- (...) 3.- En todo caso no podemos compartir la utilización que la sentencia hace del sintagma "ignorancia deliberada" como argumento para establecer la conclusión sobre el elemento subjetivo de la estafa que imputa, por más que presente en no pocas resoluciones de la Jurisprudencia.

Tal construcción suscita serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la " ignorancia deliberada ", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo,es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la " ignorancia deliberada " -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 -pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

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Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo . Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo", realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos, con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del doloen la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.

En la STS 997/2013 de 19 de diciembre, reiteramos las advertencias antes citadas hechas en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 y en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero .

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Penal – P. Especial. Delito de asesinato vs homicidio por imprudencia grave. No hay cuestión acerca de la voluntad del acusado de robar y no de matar, por lo que el conflicto jurídico se concreta en la determinación de si en el hecho concurrió "dolo eventual", por haberse representado el acusado la alta probabilidad de que la víctima falleciese como consecuencia de la agresión, o si la muerte fue una consecuencia no asumida como probable por el acusado al cometer la acción, en cuyo caso nos hallaríamos ante un supuesto de imprudencia. Dos son los aspectos que decantan la cuestión del lado del dolo eventual. Estos son: la magnitud en la violencia del golpe en la cabeza y el estado de precariedad física de la víctima, de cuya combinación puede y debe inferirse la conciencia por parte del acusado de que con su acción estaba comprometiéndose seriamente (poniendo en peligro) la vida de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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1. La controversia jurídica la resuelve el Tribunal Superior en el fundamento segundo de la sentencia.

En él parte de unos presupuestos no discutidos y por ende aceptados por la defensa. En efecto, es incontestable que el recurrente produjo la muerte de Eladio, por lo que no se plantea problema alguno de causabilidad o de atribución del hecho (imputación objetiva).

El modus operandi o desarrollo de la acción delictiva ha quedado definitivamente fijada en la vídeo grabación, que fue visionada por el jurado y por la Sala de apelación, de ahí que la descripción objetiva de los hechos desarrollada en el factum corresponde fiel y exactamente con lo percibido por la Sala de apelación. El único detalle no resuelto es si el acusado después de golpear brutalmente con el puño a la víctima con su brazo derecho trató con el izquierdo de amortiguar el golpe.

No hay cuestión acerca de la voluntad del acusado de robar y no de matar, pues así lo afirmó en su momento el acusado, al sostener que no tenía intención directa de matar, por lo que el conflicto jurídico se concreta en la determinación de si en el hecho concurrió "dolo eventual", por haberse representado el acusado la alta probabilidadde que la víctima falleciese como consecuencia de la agresión, o si la muerte fue una consecuencia no asumida como probable por el acusado al cometer la acción, en cuyo caso nos hallaríamos ante un supuesto de imprudencia.

Cascada de colores, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

La duda que surgiría, según la tesis del acusado, es que la hipótesis concernida se asemeja a otros casos en que jurisprudencialmente se ha optado por la calificación de homicidio culposo, por cuanto ante un solo puñetazo en la cabeza generalmente se ha inclinado por la calificación de homicidio culposo, ya que una agresión de tal naturaleza no suele ser causa de muerte, de tal modo que la muerte puede atribuirse a un resultado casual e inesperado, debido al modo concreto en que se produjo la caída (golpeándose en el suelo la cabeza por la inercia del peso del cuerpo).

Analizando el caso concreto el Tribunal Superior ha puesto el énfasis en dos aspectos que decantaban la cuestión del lado del dolo eventual. Estos son: la magnitud en la violencia del golpe y el estado de precariedad física de la víctima, de cuya combinación -según el Tribunal Superior- puede y debe inferirse la conciencia por parte del acusado de que con su acción estaba comprometiéndose seriamente (poniendo en peligro) la vida de la víctima.

No se trataba de un golpe cualquiera sino que mostraba una violencia extrema, que hacía prever de forma probable que la víctima quedaría noqueada, para la más fácil ejecución del delito y la imposibilidad de identificar al agresor. El estado físico de la víctima era perfectamente apreciable en la grabación de las cámaras de seguridad del edificio. Con todo lo afirmado el Tribunal Superior concluye, como antes lo hizo el Tribunal de Jurado, que la conducta excede de lo simplemente imprudente para pasar al ámbito del dolo eventual, corroborado por la indiferencia del acusado respecto a la vida de la víctima, que se hallaba postergada al servicio de un nimio interés lucrativo de apoderarse de la cartera de la víctima. El acusado escapó del lugar dejando a su suerte y en situación de inconsciencia al agredido.

2. Antes de analizar los reparos planteados por el impugnante hemos de dejar sentado que las alegaciones realizadas respecto a la adecuada motivación de la sentencia por parte de los jurados (art. 61 L.O.T.J .) deben quedar al margen, pues en casación solo cabe plantear los mismos motivos que se articularon ante el Tribunal Superior, cuando su resolución no ha sido favorable al recurrente. No es posible distribuir los motivos impugnativos ante el Tribunal Superior de Justicia (apelación) y ante este Tribunal de casación, por ser contrario a los más elementales principios procesales. No es correcto, "per saltum", plantear un motivo por este trance procesal que el recurrente pudo plantear primero ante el Tribunal Superior.

Ya dentro del motivo de casación adecuado, en su desarrollo se hace referencia a un cúmulo de razones, que apuntarían, según el recurrente, a la aplicación del art. 142 .P.

En el relato argumental pretende acreditar que no concurren en el caso los elementos indiciarios de los que la jurisprudencia de esta Sala, entiende que se deduce una voluntad homicida (dolo eventual).

Podemos resumirlos del modo siguiente:

a) Sentada la carencia de intencionalidad directa de causar la muerte el médico forense D. Eloy señala que es poco habitual que se produzca el fallecimiento de una persona con un golpe de estas características. "El fallecimiento fue debido a mala suerte ".

b) Solo se produce un golpe, esto es, no hubo reiteración, y además se lleva a cabo con la mano, sin que el agresor portara algún tipo de objeto contundente.

c) La policía que lo detuvo afirmó que cuando se le informó que había causado la muerte del expoliado, se sorprendió enormemente, lo que indica que no se había representado la posibilidad de causar el óbito.

d) Tras golpear a la víctima, trató de evitar la caída al suelo con el otro brazo, lo que denota una intención de causar el menor daño posible (tal actuación no queda clara en la grabación vídeografica).

e) La muerte no se produce únicamente por el puñetazo sino por la combinación del puñetazo seguido de la caída.

f) Aunque el sujeto activo se representara la posibilidad de caída al suelo e incluso la producción de una lesión importante, no por ello debemos concluir que se representó la posibilidad de que el golpe y posterior caída pudieran ocasionar la muerte del agredido.

g) No concurren los puntos de referencia que utiliza la jurisprudencia para inferir un ánimo homicida de carácter eventual. En definitiva los medios empleados en la ejecución del robo violento no eran capaces o potencialmente adecuados para producir la muerte.

3. Antes de dar respuesta al motivo debe analizarse el dato aducido por el recurrente de que con la otra mano a la que propinó el golpe, trató de aminorar los efectos del brutal ataque. El Tribunal Superior, acogiendo la conclusión alcanzada por el jurado, que goza de inmediación, refiere que no se percibe en el vídeo este dato, y en cualquier caso se trataría de una simple conjetura.

Pero además no se acomoda a criterios lógicos, ya que si pretende el agresor propinar un golpe de inusitada contundencia, luego contradictoriamente trate de aminorar los efectos esperados, pues de ser así, lo usual es que moderara el golpe inicial.

Por otra parte no puede excluirse, por aparecer como razonable dentro de la dinámica delictiva, que si el recurrente pretende robar y no ser identificado, la dureza del golpe permite "noquear" a la víctima, (inconsciencia), o cuando menos ocasionar una situación de perturbación o confusión en el ánimo del expoliado que facilitase el robo e impidiese la identificación de su autor.

Dicho lo anterior y analizando la subsunción del hecho en el art. 139 C.P ., los argumentos del Tribunal Superior son razonables y deben ser aceptados por este Tribunal de casación.

Es cierto que lo normal, como nos enseña la experiencia es que un golpe (aunque sea potente) en la cabeza provoque la muerte de una persona, como han demostrado las aplicaciones que esta Sala ha hecho calificando la conducta como imprudente, y si eso es así con carácter general, el caso de autos posee especiales características, pues a la desproporción de fuerzas y ante la violencia inusitada del golpe en la cabeza, el agredido carecía de resortes para resistir o cubrirse de los efectos del mismo, dada la limitación física que padecía. De ahí, que la agresión colocara al cuerpo del agredido en objeto sin control o resistencia capaz de amortiguar el ataque, y en esa situación no era difícil prever que un contundente golpe contra el suelo produjera graves traumatismos (v.g. hemorragia cerebral) provocando ante la inercia del cuello un desnucamiento del sujeto pasivo, como al parecer ocurrió (traumatismo raquimedular).

Junto a tales razones esta Sala de casación tropieza con una declaración factual no cuestionada por ninguna de las partes, según la cual, el autor del hecho se representó la alta probabilidad de que la víctima, a consecuencia del puñetazo se precipitaría inevitablemente contra el suelo, contra el que golpearía (fuerte golpe en la cabeza) que incluso podría causarle la muerte, aceptando tal probable resultado mortal.

Así pues los argumentos, invocados dentro de la teoría de la representación, quedan desvirtuados por la declaración factual, descrita después de valorar adecuadamente las pruebas de cargo por el Tribunal de Jurado. La naturaleza del motivo interpuesto obliga a ceñirse al relato probatorio, habida cuenta de que no se articuló motivo alguno para modificarlo (art. 884.3 L.E.Cr .).

Por todo ello la pretensión impugnatoria debe rechazarse.

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Penal – P. Especial. Homicidio intentado. El elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Signos externos indicadores de la voluntad de matar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 139 CP .

Se afirma en el motivo que se ha condenado a Gerardo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa sin que conste acreditado el "animus necandi", por lo que los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de tentativa de homicidio al no existir el elemento subjetivo necesario como es el dolo de matar, ante la inexistencia de marcadores claros que acrediten en el acusado dicho animo en relación con la Sra. Celestina .

Alegación del recurrente que no puede ser acogida.

1.- Como hemos dicho en SSTS. 455/2014 de 10.6, 311/2014 de 16.4, 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2.- Asimismo se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos:

a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima;

b) la clase de arma utilizada;

c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión;

d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas;

e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; y

f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción;

g) la causa o motivación de la misma.

En el caso presente, en contra de lo sustentado en el motivo, la sentencia recurrida destaca la existencia de múltiples indicadores que permiten exclusión sin ningún género de dudas el ánimo laedendi alegado y considerar que concurrió una verdadera voluntad, un verdadero animo de matar a la Sra. Celestina .

Así destaca, las características del instrumento utilizado -un cuchillo de cocina de 30 cm. de hoja, con un ancho de la misma superior a los 3 cm, el lugar al que se dirigieron las cuchilladas, todas ellas en la parte superior del cuerpo: abdomen, tórax y cuello, encontrándose en todas ellas órganos vitales, afectando al diafragma, bazo y vena cava y provocando neumotórax anterior izquierdo, neumoperoitorio y hemoperitorio, junto con la lesión vascular por herida en la vena cava; la energía criminal empleada, dado que dos de las cuchilladas tuvieron la profundidad suficiente para dañar el diafragma y el bazo, y otra para cortar la vena cava y supusieron la perdida de gran cantidad de sangra con tratamiento quirúrgico urgente para evitar la muerte.

Y asimismo valora la actuación del acusado en los momentos previos concomitantes y posteriores a los hechos. Como el acusado va a la cocina y coge el cuchillo, sube las escaleras y de forma rápida, tras reconocer los 6 ó 7 m. del pasillo, clava el mismo en el abdomen a la víctima, insistiendo en su agresión clavando el cuchillo en varias ocasiones, más todas ellas en la zona superior del tronco y gran violencia. La conducta posterior, autolesionándose para simular su previa agresión por parte de la Sra. Celestina, y la propia actuación del acusado ante la llegada de los agentes de los Mossos d'Esquadra, obstativa a la ayuda de estos a la víctima, mostrándose nervioso y agresivo ante los agentes quienes manifestaron, como en su presencia, el acusado vertió expresivos tales como "que si pudiera se la cargaría", "que se la quería cargar", "que no creía en la justicia y que le daba igual ir a prisión", "no me vais a llevar a la cárcel" o "si sale de esta la mataría".

Inferencia de la Sala totalmente lógica y racional sobre la concurrencia del animo de matar y que conlleva la desestimación del motivo.

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Penal – P. Especial. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Ánimo de matar. Animus necandi. Dolo eventual. Compatibilidad de dolo eventual y tentativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

PRIMERO.- Por el cauce del art. 849.1º LECrim pretende el recurrente la conversión del delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado en un delito de lesiones consumadas con uso de instrumento peligroso (art. 148.1º CP) derivado del empleo de un vehículo de motor para la agresión.

El meritorio y extenso argumentario, en último término presenta como razón de mayor fuste para sustentar su petición el paralelismo con las otras lesiones causadas por idéntico procedimiento y a través de la misma acción: atropellamiento deliberado. Éstas han sido incardinadas por los jueces a quibus en los arts. 147 y 148.1 CP.

Los hechos probados refieren un incidente, un conato de riña abortado por la policía, unas amenazas de muerte dirigidas por el acusado, y su casi inmediata reacción subiendo al vehículo buscando a los cuatro "contrincantes" contra quienes dirigió el coche al encontrarlos, arrollando a Nazario y golpeando a Jose Miguel que caminaba a su lado. En relación a Nazario los hechos con catalogados como homicidio en grado de tentativa. En cuanto a los resultados lesivos ocasionados a Jose Miguel, la Sala se inclina por un delito consumado de lesiones, no sin plantearse la posibilidad de un segundo homicidio intentado como pretendían las acusaciones. El factor decisorio último reposa en un reducto de duda que le lleva a acogerse a la versión más favorable.

El recurrente hace un extenso recorrido por la jurisprudencia de esta Sala singularizando en especial algún pronunciamiento más bien lejano que, descontextualizado, podría abonar su tesis. Trata de minimizar los factores que apuntan a la intención homicida: las amenazas proferidas en los instantes inmediatamente anteriores serían imprecativas y no deliberativas, es decir vertidas en momentos de alteración y acaloramiento y no fruto de un propósito reflexivo, real y serio; la no reiteración del atropello, cuando podía haberlo hecho embistiendo de nuevo dando marcha atrás, sería otro elemento en pro de la ausencia de ese propósito de causar la muerte. La dificultad de escindir esa doble intencionalidad -homicida y lesiva- en una misma acción según el sujeto afectado es otro extremo del que el recurrente quiere obtener rendimiento.

Quizás en ese último punto pudiera tener cierta razón, pero en sentido inverso al pretendido. No es fácil, aunque la Sala lo ha hecho y su razonamiento no es incorrecto, negar, al menos, un dolo eventual o de consecuencias necesarias de naturaleza homicida, respecto de la acción padecida por Jose Miguel. Esa línea de argumentación por la senda de la comparación de ambas tipificaciones, si se extrema, al final acaba invitando a plantearse si no era más idónea la sanción como doble homicidio intentado (lo que no es dable ahora analizar: es algo al margen del recurso). Por los antecedentes de la acción y su misma forma de ejecución deviene inviable excluir al dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual, en relación a Nazario: ¿es que si hubiese fallecido, lo que era bien probable analizada ex ante la acción, sería posible ni siquiera insinuar que estábamos ante un homicidio imprudente? Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual. Si se prefiere podemos hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar). Pero es patente que no estaba excluído el resultado de muerte que, no lo olvidemos, había sido exteriorizado verbalmente minutos antes. No estamos ante un dolo reflexivo. No se niega el estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior. Pero dolo y decisión "irreflexiva" alentada por el acaloramiento de un fuerte enfrentamiento, son realidades compatibles como desgraciadamente enseña la práctica con demasiada frecuencia. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo.

El tema suscitado en el motivo es tópico en la jurisprudencia. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese "no exclusiva ni excluyente".

Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de barajarse para valorar qué ánimo movía al agresor (por todas, STS 1353/1999, de 24 de septiembre), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido. La sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1999, con afán recopilador, contiene una enumeración de distintos elementos que pueden influir en esa decisión. Aquí la mecánica agresiva, las amenazas anteriores claras trasluciendo que iba a matarles y además que lo iba a hacer atropellándoles, la acción de buscarles ya pilotando el coche y acelerar contra ellos (es irrevelante la velocidad concreta alcanzada), sin capacidad de dosificar o medir o controlar las consecuencias de la embestida, el arrastramiento de la víctima principal encima del capó durante un buen número de metros, la ausencia de huellas de frenada..., confluyen para convertir en indiscutible la conclusión bien razonada de la Audiencia Provincial que, además, ha hecho un esfuerzo no revisable ahora, por matizar esa deducción respecto de la otra persona golpeada para abrir paso a unas dudas sobre el dolo eventual homicida que seguramente no hubiesen asomado, si las lesiones de Nazario no hubiese alcanzado esa entidad por haber logrado esquivar el atropello. Posiblemente en ese caso curiosamente nos enfrentaríamos a una condena por un doble (o cuádruple -¡!-) homicidio en grado de tentativa. Pero estas son especulaciones que aquí no tienen mayor valor que el de refrendar que no puede negarse ese dolo eventual homicida sostenido por el tribunal a quo.

Aunque pudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio.

SEGUNDO.- Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los "problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar". En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretende introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño o existe ya en países como Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.).

En el presente supuesto sin embargo el tema aparece con meridiana claridad; diáfano, quizás porque hay elementos que hacen pensar en un dolo no ya eventual, sino incluso directo. Cualquiera que sea la teoría que manejemos -consentimiento, probabilidad, sentimiento...- se llega con naturalidad a la indubitada afirmación del dolo eventual en la conducta del recurrente.

La STS 365/2013 de 20 de marzo, en un supuesto parificable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba también respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como "de rebote": "Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada (STS 338/2011 de 16 de abril ").

Más adelante tal resolución sale al paso de un argumento similar al ahora blandido en esta casación: " La ausencia de reiteración del atropello (nada fácil pues implicaba unas dificultosas maniobras y retardaba la huída) no deshabilita esa conclusión. Las lesiones efectivamente ocasionadas -muy graves en uno de los agredidos- son compatibles tanto con la probabilidad en un juicio ex ante del resultado letal como con la asunción de ese posible resultado por el recurrente".

La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, finalmente, está sentada pacíficamente en la jurisprudencia. En el fondo los argumentos del recurrente conducen a negar esa compatibilidad: si el resultado no se materializa no habría tentativa al basarse en un dolo eventual. La tentativa exigiría una intención específica y directa. Aunque el recurrente con alguna sentencia antigua hace protesta expresa de admitir la tesis jurisprudencial (que dogmáticamente no es indiscutida), de hecho sus argumentos solo podrían prosperar partiendo de la doctrina contraria, rechazada en la jurisprudencia.

El motivo no puede triunfar.

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Penal – P. Especial. Delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio y otro de lesiones. Dolo eventual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 138, 147.1, 148.1 y 384.1, todos del Código Penal, en relación a los artículos 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 20 del Código Penal del Código Penal.

Se cuestiona el que el Tribunal de instancia hubiese entendido que el ahora recurrente hubiese actuado con dolo y que hubiese rechazado que sufriera una alteración de la conciencia provocada por una crisis epiléptica, y se afirma que esas inferencias no eran racionales.

El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se dice, entre otros extremos, que el ahora recurrente, el día 1 de diciembre del año 2003, sobre las 18:40 horas, cuando conducía un vehículo por la A-7 en dirección a Alicante, alcanzó a un vehículo que le precedía, golpeándolo en su parte trasera y sin disminuir su velocidad, volvió a golpearle, continuó circulando como si nada hubiese pasado y accedió a la AP-7 en el peaje de Silla, donde recogió el correspondiente ticket, hasta que llegó a la altura del punto kilométrico 551-552 donde, tras parar en el arcén derecho de la autopista, efectuó un cambio de sentido, comenzando a circular en sentido contrario entre los dos carriles, a gran velocidad, asumiendo la alta posibilidad de que dicha conducta pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía, y continuó circulando pese a que los numerosos conductores que con él se cruzaban le advertían con señales luminosas y acústicas a las que el acusado hizo caso omiso, sin poner las luces de emergencia ni emplear ningún otro dispositivo para avisar al resto de usuarios de la vía su conducción contra sentido ni efectuar maniobra alguna de evasión, provocando colisiones y, tras varios kilómetros, sobre las 19:15 horas, a la altura del kilómetro 547, colisionó frontalmente con un vehículo que circulaba correctamente por su dirección produciéndose el fallecimiento de su conductor y graves lesiones a la acompañante.

También se dice en el relato fáctico que al ahora recurrente, en el mes de octubre de 2005, tras la realización de ciertas pruebas que pudieran apuntar a un problema de epilepsia le fue prescrito por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el específico Lamotricina que entre otros usos está indicado para el tratamiento de dicha enfermedad. No consta, sin embargo, que en el momento de ocurrir los hechos padeciera cualquier tipo de crisis que, durante el desarrollo de los hechos antes descritos, le hiciera conducir de forma automática privado totalmente de conciencia y voluntad.

El Tribunal de instancia, atendido este relato fáctico, califica los hechos enjuiciados como constitutivos de delitos de conducción con consciente desprecio a la vida de los demás, homicidio y lesiones, alcanzando la convicción, tras valorar los varios dictámenes médicos periciales emitidos y atendida la dinámica de los hechos, que ello obedeció a una conducta libre y voluntaria, tomando la decisión de circular en contra dirección, generando con ello un grave riesgo para la vida e integridad de los restantes usuarios de la vía, en una decisión plenamente consciente y deliberada, que le lleva primero a situarse en el arcén para acto seguido girar en redondo, lo que descarta cualquier tipo de error, como también lo descartarían las señales que a partir de ese 5 momento le efectúan todos los vehículos con los que se cruza y las maniobras claramente evasivas que se ven obligados a realizar, sin olvidar la anormalidad que ya de por sí manifiesta en su conducción al arrollar deliberadamente, por dos veces, a un vehículo que le precedía, en la fase previa a su giro. Asimismo se señala que en el informe elaborado por la Clínica Médico Forense no se admite la existencia de una crisis epiléptica y que no se tiene una clara constancia de que pudiera padecer tanto la enfermedad como que de padecerla en ese momento estuviera atravesando algún tipo de crisis la cual, en cualquier caso, no justificaría una conducta tan compleja y prolongada como la que es hoy objeto de enjuiciamiento.

Y en orden a la cuestión esencial que se debate en el presente motivo -conducta dolosa o inconsciente-, tienen declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2001, de 24 de enero, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

En el supuesto que examinamos, como se declara en los hechos probados, el acusado asumió la alta posibilidad de que la conducción en sentido contrario, además de un grave riesgo para los usuarios de los vehículos que lo hacían correctamente, pudiera concretarse en un resultado lesivo para la vida e integridad física de los demás usuarios de la vía, como así sucedió, por lo que tenía pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de homicidio y graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, rechazando el Tribunal de instancia, con razonables argumentos, que el ahora recurrente condujera bajo los efectos de una crisis epiléptica que determinara una conducción automática.

El motivo no puede prosperar.

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Penal – P. General. Cooperador necesario. Dolo. El dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

3. (...) En la STS núm. 258/2007, de 19 de julio, se argumenta que: "En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado "doble dolo", de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor.

No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso por el que el partícipe no está obligado a responder".

Y en la sentencia 503/2008, de 17 de julio, se afirma que "la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce".

Y en esa misma sentencia 503/2008  se argumenta que "cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto.

Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice. La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias".

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Penal – P. General. Dolo penal. Dolo eventual. Criterio de imputación objetiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 9ª) de 25 de octubre de 2011 (D. ADRIA RODES MATEU).

SEGUNDO.-  (...) sobre la concurrencia del dolo para entender subsumida la conducta del acusado en el tipo penal, parece necesario recordar, como lo hace la STS nº 1156/2010, 28 de diciembre, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Así, señala que "sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos  pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados (SSTS 956/2000, de 24 julio; 972/2000, de 6 junio).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción (STS 1841/2001, de 17 octubre). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor (ATS 79/2002, de 14 enero).

En definitiva, la jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (SSTS 1715/2001, de 19 octubre; 439/2000, de 26 de julio). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

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Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Dolo eventual. Subtipo atenuado del art. 147.1 CP en razón de la menor gravedad en el medio empleado o en el resultado producido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 26 de octubre de 2011 (D. JOSE GOMEZ REY).

PRIMERO.- En el recurso de apelación no se cuestiona el aspecto objetivo de los hechos. Aunque se insiste retóricamente en que la intención del acusado no era lesionar a la perjudicada ya no se pide la absolución. Lo que postula la recurrente es la aplicación del artículo 147.2 del Código Penal por no tener el acusado propósito de menoscabar la integridad física de la víctima, y mucho menos el ánimo de causar un resultado tan grave como el que se produjo.

La actual regulación del delito de lesiones prescinde de la exigencia de dolo directo, con el consiguiente desdoblamiento típico entre los casos de dolo directo y los de dolo eventual. Siendo el delito de lesiones un delito de resultado y además un delito doloso, de manera que el dolo no se predica únicamente de la acción que causalmente produce el resultado, sino que debe abarcar también a este, es decir, a las consecuencias lesivas generadas causalmente por la acción agresiva. Y este dolo sobre el resultado puede presentarse en la modalidad de dolo directo, cuando el propósito del agente sea causar el resultado producido, y también lo que suele ser más habitual, mediante el dolo indirecto o eventual, que requiere la previsibilidad o representación mental del resultado a pesar de lo cual el autor no abdica de su acción, asumiendo de este modo las consecuencias de esta (STS 91/2007, de 12 febrero). La consideración de que en éste caso concurre dolo eventual es razonable.

El acusado, en su huída, decidió dar un empujón a la persona que se colocó delante para interceptarlo. La probabilidad de provocar la caída de la víctima con un empujón de esas características, y de que esta sufriera lesiones, era elevada para cualquier observador imparcial y tenía que ser conocida por el acusado, quien conocedor del riesgo de su acción no desistió de ella. SEGUNDO.- Afirmada la concurrencia del dolo eventual, que ya no se discute frontalmente en el recurso, hemos de analizar cuál es el ámbito de aplicación del suptipo atenuado de lesiones previsto en el artículo 147.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el subtipo atenuado. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2.008 dice:"Hemos señalado, SSTS 1492/2000 de 15 de diciembre, 1481/2004 de 21 de diciembre, que el apartado 2º del artículo 147 del Código Penal siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2, evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147, salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial. Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, "podrá ser castigado.........", mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, "será castigado.........".

Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la "naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél" al "medio empleado o el resultado producido", expresiones menos genéricas. Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva "o", en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 C.P.

En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente (.........) el tipo penal del art. 147.2 del Código Penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia".

En este sentido es cierto que del relato de hechos probados de la sentencia apelada cabe deducir una situación de preterintencionalidad, consecuencia de la concurrencia de una causa exógena, que permite afirmar una desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias. El acusado empuja provocando una caída y sabe que puede causar lesiones. Pero el resultado se produce finalmente al quedar atrapada la mano de la víctima en las escaleras mecánicas, circunstancia no vinculada con la violencia del empujón.

El medio empleado, un empujón, puede perfectamente incardinarse entre los medios de menor gravedad.

No ocurre así con el resultado. No obstante, no parece que el resultado fuese querido por el agresor de forma directa cuando se trata de un supuesto de dolo eventual. Concurre una desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se ha de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente mediante la aplicación del subtipo atenuado previsot en el párrafo segundo del artículo 147.

Al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal y estimar que dentro del suptipo atenuado el hecho es de una gravedad media, por haber sido dado el empujón en una huída, cuando el acusado estaba corriendo, lo que acarrea mayor intensidad en la acción, se considera procedente imponer la pena de tres meses de prisión.

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Penal – P. General – P. Especial. Delito de lesiones. Tipos agravados en atención al resultado causado o riesgo producido. Dolo eventual. Imprudencia grave.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 4ª) de 29 de julio de 2011. (1.180)

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP, en concurso ideal (art. 77 del CP) con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP.

Mantienen las acusaciones, pública y particular, que tales hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal. Por lesión, entiende el Código Penal el menoscabo de la integridad corporal o salud física o mental, contemplando el artículo 147 del texto aludido el tipo básico, y en los artículos siguientes, (148, 149 y 150), se contienen los tipos agravados en atención al resultado causado o riesgo producido.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido declarando de forma reiterada que la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal de 1973, sustituida en los arts. 147, 149 y 150 del Código Penal de 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos como imprescindible un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. Se dice que el riesgo o peligro ínsito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos y por ello debe responder de los resultados lógicos y propios del peligro creado, aunque no persiga ese concreto resultado típico. "El dolo eventual (STS 23.4.92), por tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por autor".

Ahora bien, en el presente caso, la cuestión radica en determinar si de la grave lesión objetivada a la víctima, debe responder el procesado a título de dolo (eventual) o de culpa, incardinándose el primer supuesto en el tipo penal del art. 149, que contempla un tipo de lesiones dolosas, como hemos expuesto; y en el segundo, en el art. 152.1.2º, que sanciona al que por imprudencia grave cause una lesión de las establecidas en el mencionado art. 149 CP.

Pues bien, la Sala estima que en la conducta desplegada por el procesado que se ha descrito en el factum, de lanzar una patada a la víctima que le alcanza la parte izquierda de la cara y le ocasiona el traumatismo ocular que le ha producido la amaurosis o pérdida total de visión del ojo izquierdo, no se dan los presupuestos para poder apreciar el dolo ni directo ni eventual que abarque ese grave resultado. El procesado propinó con evidente "animus ledendi" una sola patada en la cara, sin que estuviera concretamente dirigida y determinada al ojo de su oponente, y con dicha sola acción y sin haber utilizado ningún objeto peligroso, el resultado producido no puede imputarse, más allá de toda duda razonable, como probable que sucediera y aceptado por el autor.

En este sentido se pronuncia la STS 232/2011 de 5 de abril, al declarar: " Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado el dolo eventual del resultado de pérdida o graves lesiones en un ojo, pero ello ha tenido lugar en los casos en los que la agresión, por regla, se ha realizado estrellando un vaso de cristal o cualquier otro objeto de fácil fractura cuyos fragmentos ocasionan el daño en el globo ocular; también cuando tratándose de un puñetazo, la víctima lleva gafas cuyos cristales se rompen por el impacto y las astillas de vidrio causan la lesión.Nada de ello sucedió en el caso presente. Se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado. Por todo lo cual, el acusado debe responder de un delito de lesiones dolosas del tipo básico del art. 147, y de un delito de imprudencia grave del art. 152 C.P. por lo que hemos venido denominando "exceso del resultado" no acabado por el dolo eventual, uno y otro en relación de concurso ideal." Y añade: "Esta conclusión sobre la calificación jurídica está respaldada por numerosas resoluciones de esta misma Sala de casación al analizar supuestos de hecho sustancialmente idénticos al presente.

Acudiremos, como mero ejemplo, a la STS de 29 de abril de 2008 en la que se decía no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad -ceguera por pérdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, sería imputable a titulo de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción.Siendo así lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP, y el exceso constituido por la pérdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP."

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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