Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio. Existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. No puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 23 de julio de 2014 (D. Manuel Horacio García Rodríguez).

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SEGUNDO.- Los motivos del recurso.

Insiste la actora-recurrente en el deplorable estado del acceso por la acera al local de la lesionada, hecho que motivó el tropiezo y posterior caída de la Sra. Florinda en la vía pública, y que el pago de la indemnización a aquélla no se hizo de forma graciosa y aleatoria, sino fundamentada en el informe emitido por Don. Ramón que ajustó la indemnización al mínimo en que podía valorar una fractura de húmero izquierdo, que es la lesión que padeció en adecuada relación de causalidad con la caída. En definitiva, invoca error en la valoración de la prueba.

1) Configuración de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.

La Sentencia del TS de 31 mayo 2011 hace un resumen del estado de la cuestión en el momento actual señalando que:

"La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (SSTS 6 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 31 de diciembre de 2003, 4 de julio de 2005, 6 de septiembre de 2005, 10 de junio de 2006, 11 de septiembre de 2006, 22 de febrero y 6 junio de 2007) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (SSTS 16 de febrero, 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados (STS de 22 de febrero de 2007).

Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006, de 29 de noviembre de 2006, de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)".

2) Aplicación de esta base normativa y jurisprudencial a nuestro caso.

No se cuestiona que las lesiones padecidas por la perjudicada Sra. Florinda, de 61 años de edad, sean subsumibles en una caída como la narrada en el escrito de demandada, mas sí que haya acaecido en el lugar descrito y la relación causal con la obra. A pesar de las dudas expresadas en la sentencia de instancia, creemos que el hecho dañoso se produjo en el lugar indicado de la calle Verdi, 65. Ahora bien, lo decisivo es determinar si ello es atribuible a la contratista demandada, INABENSA, o se explica por la propia conducta de la victima al tratarse de un obstáculo que se le era previsible o no suponía un riesgo extraordinario. Y de la prueba practicada coincidimos, sustancialmente, con la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia.

En efecto, la propia perjudicada reconoció en el acto del juicio que tenían vivienda allí y llevaban mucho tiempo soportando los problemas por obras en la acera, transitando siempre con dificultades y adoptando precauciones, pero esta vez se torció un pie y se cayó. Se cayó delante de la puerta. Por consiguiente, una primera conclusión es que la lesionada conocía los riesgos existentes para acceder a la tienda y vivienda. Y en segundo lugar, desconocemos la situación de la acera en el momento en que ocurrió el hecho, pues las fotografías incorporadas al expediente administrativo, que son los doc. 1 a 5 acompañados a la demanda, no sabemos si reflejan la situación en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos u otra anterior o posterior. En cualquier caso, no vemos la acumulación injustificada de piedras, grava y trozos de pavimento y material de obra que recoge la demanda. Sí se advierte la falta de señalización, un desnivel desde la acera hasta el quicio de la puerta de acceso al local y unas planchas de cartón para facilitar el paso, pero son bien visibles para cualquier persona.

En suma, debe desestimarse la imputación de responsabilidad civil formulada contra la demandada.

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Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de julio de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).

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PRIMERO .- La concursada y D. Cosme, persona afectada por la calificación, recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 8, de 3 de diciembre de 2013, que califica el concurso de MANIPULADOS DE LA TRANSFORMACIÓN BRAFER S.L. como culpable. La sentencia, que acoge el criterio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, concluye que hubo demora en la solicitud de concurso, concurriendo la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1º de la Ley Concursal . Según expone en su fundamento tercero, cuando la concursada presentó la comunicación del artículo 5 bis -el 31 de mayo de 2012- existían cuatro incumplimientos con Hacienda (de noviembre de 2011 a marzo de 2012), por importe de 57.493 euros, y tres impagos con la Seguridad Social (de mayo a junio de 2011), que ascendían a 17.316,09 euros. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal, la sentencia apelada señala que la insolvencia se reveló el 31 de julio de 2011, presentándose la comunicación de inicio de negociaciones nueve meses después.

La sentencia declara persona afectada por la calificación a D. Cosme, a quien condena a la pérdida de cualquier derecho patrimonial sobre la masa activa del concurso y al pago del 10% del déficit patrimonial. Asimismo acuerda la inhabilitación del codemandado durante un periodo de dos años.

La sentencia es recurrida por los demandados. Reiterando argumentos del escrito de oposición, alegan, en primer término, que no consta que la insolvencia se haya generado o agravado con dolo o culpa grave. En segundo lugar denuncia que la sentencia no haya calibrado suficientemente distintos "factores de ponderación", como los intentos de "reflotamiento" de la empresa realizados por el administrador, el hecho de que no se hayan apreciado otros incumplimientos o la comunicación que realizó la concursada ante el Juzgado poniendo en conocimiento que había iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio. En tercer lugar impugna los criterios seguidos por la sentencia para determinar la responsabilidad del administrador.

La administración concursal se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

La apelante no cuestiona que a 31 de julio de 2011 MANIPULADOS DE LA TRANSFORMACION BRAFER S.L. había incurrido en incumplimiento generalizado de sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y, por tanto, que concurría el hecho revelador de la insolvencia del último apartado del artículo 2.4º de la Ley Concursal . Ha de presumirse, por tanto, que en esa fecha la concursada conoció o pudo conocer su situación de insolvencia. En consecuencia, la comunicación del artículo 5 bis se presentó fuera del plazo legal -siete meses después-, incumpliendo la concursada el deber legal que impone el artículo 5. Los demandados no han acreditado hecho o circunstancia alguna que justifique la demora, siendo irrelevante, a estos efectos, que el deudor no haya incurrido en otras conductas determinantes de la culpabilidad o que hubiera procurado reflotar la empresa, extremo que, por otro lado, no acredita.

TERCERO.- En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido, por lo que debemos confirmar la culpabilidad del concurso declarada en la sentencia apelada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad del administrador, el artículo 172 bis de la Ley Concursal, según la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente al tiempo de presentarse el informe y la demanda de oposición, disponía que "cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".

Esta Sección vino considerando que se trataba de una responsabilidad por daño y culpa, de tal manera que sólo procedía la condena al administrador que con su actuación hubiera generado o agravado la insolvencia. Sin embargo ese criterio, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación de la insolvencia, fue modificado a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de 2012 .

En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver el motivo de apelación) que:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" .

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal fue desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012:

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) "No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos" .

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" .

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011" .

El RDL 4/2014, de 7 de marzo, sin embargo, modifica nuevamente el artículo 172 bis, que queda redactado en estos términos: " Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia."

La norma fija como criterio de imputación la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Se trata de una disposición aclaratoria o interpretativa. No es derecho nuevo, propiamente dicho, sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado. Y según doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de octubre de 1990, 6 de marzo de 1992 o 9 de abril de 1992), las leyes que explicitan la voluntad del Legislador con carácter aclaratorio o interpretativo, o supliendo lagunas legales, son retroactivas, en el sentido de ser de aplicación inmediata.

En consecuencia, ha de entenderse que el criterio de imputación no puede ser otro que la incidencia de la conducta que ha determinado la culpabilidad del concurso en la generación o agravación de la insolvencia, criterio que este tribunal, como hemos expuesto, ha venido considerando para graduar y cuantificar el alcance de la condena.

QUINTO.- En el presente caso, la sentencia fija en el 10% del déficit concursal el importe de la condena (77.027,46 euros), ponderando para ello la gravedad de la conducta y el grado de participación del demandado (criterios de imputación). Esa cifra es inferior a los 125.258,17 euros reclamados por la administración concursal. En esa cantidad, al entender de la administración concursal, se agravó la insolvencia como consecuencia del retraso en la solicitud del concurso. Según se expone en el informe (que destaca por minucioso y exhaustivo), la concursada asumió obligaciones por dicho importe, encontrándose en situación de insolvencia, a las que no pudo hacer frente.

La recurrente se limita a mostrar su disconformidad con ese criterio, por estar basado "en cálculos altamente discutibles e imprecisos". Consideramos, por el contrario, que la cantidad que establece la sentencia es ajustada, en la medida que no se aparta de la cantidad en que se agravó la insolvencia como consecuencia de la demora en la solicitud de concurso.

Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

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Concursal. Art. 34 LC. Retribución correspondiente al Administrador concursal durante la fase común y retribución mensual durante la fase de liquidación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 1 de octubre de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).

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PRIMERO. 1. En los concursos de declaración y tramitación acumulada, conforme al procedimiento abreviado, de AMCI HABITAT S.A., ASONE S.L.U., DESARROLLOS HELIOS S.L. y GÓNDOLAS RESORT S.L.U., sociedades que el juez estimó integrantes de un grupo de sociedades, fue dictado un auto común que fijaba la retribución definitiva de la administración concursal (AC), integrada por un solo miembro, en la cantidad de 398.868,23 € para la fase común y el 10% de esta cantidad como retribución mensual durante la fase de liquidación, acogiendo los criterios de valoración que propuso el AC en su previo informe, en particular los factores de corrección que interesaba conforme a los arts. 4.5, 6.1.a) y 6.1.g) del RD 1860/2004, de 6 de septiembre .

Para la cuantificación de la base de honorarios, antes de aplicar los factores de corrección, el AC observó el criterio de este tribunal cuando se trata del concurso de un grupo de sociedades (concursos acumulados o no) y se designa a unos mismos miembros para ejercer el cargo de administradores concursales [" con independencia de que no se consoliden las masas activas y pasivas para respetar los derechos de los acreedores de cada una de las sociedades, a los meros efectos de calcular la retribución de la administración concursal, han de sumarse los importes de las masas activas y pasivas de todas las sociedades declaradas en concurso, para calcular la suma total de la retribución de los administradores, que se distribuirá después de forma proporcional a los activos y pasivos de cada sociedad. Esta forma de cálculo se adecúa mejor al trabajo efectivo desarrollado por los administradores y a la complejidad real del concurso, de tal manera que la retribución así calculada sea más proporcional a dichos parámetros"... ] .

2. El auto apelado, sobre la remuneración básica resultante del art. 4.1 del RD 1860/2004, aplica: a) un incremento del 25 %, conforme al art. 4.5 del citado RD, en atención a que los concursos se tramitan en la modalidad de procedimiento abreviado y a que la AC está integrada por un único miembro; b) un incremento añadido de un 5 %, conforme al art. 6.1.a) en relación con el 6.2 del citado RD (complejidad del concurso), por existir discrepancia de más del 25 % entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado; y c) un incremento del 5 %, conforme al art. 6.1.g) en relación con el 6.2 (complejidad del concurso), por la existencia de la emisión y admisión de valores que cotizan en mercado secundario oficial (por la matriz AMCI HABITAT).

3. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) discute en su recurso de apelación los factores de corrección aplicados por el AC y estimados por el auto apelado, con fundamento, tras invocar el principio de proporcionalidad de la retribución, en que se han aplicado los incrementos máximos previstos en los arts. 4.5 y 6.1, apartados a) y g), sin que conste la motivación de su aplicación, y ello ha supuesto un aumento en 108.731,57 € sobre la retribución base (289.950,83 €), por lo que los incrementos previstos en los citados preceptos deberían ser aplicados en su grado mínimo.

SEGUNDO.4. A tenor del art. 4.5 del RD 1860/2004, "en el caso de que el juez hubiera ordenado la tramitación abreviada del concurso, la cantidad que resulte por aplicación de lo establecido en este artículo se incrementará entre un 5 por 100 y un 25 por 100 si la administración concursal estuviera integrada por un único miembro".

En el informe inicial del AC no se ofrecían razones para la estimación del grado máximo de incremento (el 25 %), que fue aceptado por el juez del concurso sin específica motivación. Esta carencia argumental justifica el recurso de apelación ya sea simplemente para pedir explicaciones, habida cuenta del estrecho cauce procesal en el que la LC ha querido ventilar esta materia.

6. Las razones que justificarían tal grado de incremento son expuestas por el AC en el escrito de oposición al recurso: el trabajo a desarrollar y la consiguiente retribución alcanza a la tramitación de cuatro concursos, correspondientes a cuatro sociedades integrantes del mismo grupo, cuyo pasivo conjunto supera los 176 millones de euros; hay activos en diferentes comunidades autónomas y en el extrajero a través de sociedades participadas (así en Bulgaria y en Italia); los concursos se han planteado en un escenario de continuidad de la actividad con un accionista de referencia (Agrupació Mutua) que se encontraba bajo un régimen de intervención por la Dirección General de Seguros; las sociedades carecen de medios materiales y humanos suficientes para la gestión del grupo societario y ha negociado una refinanciación bancaria del grupo de elevado importe global, lo que ha motivado una exhaustiva revisión de todas las operaciones directas y cruzadas, dando lugar a la rescisión de diversas garantías constituidas sobre obligaciones preexistentes.

Tales circunstancias, sentado el presupuesto de la tramitación abreviada y la unipersonalidad del órgano, justifican, en prudente estimación, la aplicación de un cierto grado de incremento dentro del margen previsto por la norma, pero no del grado máximo, que habría de quedar reservado para supuestos especialmente complejos. Por ello creemos razonable la aplicación de un grado medio, que fijamos en un 15 %, y habida cuenta que, conforme a la norma reglamentaria, también resultan aplicables otros incrementos en atención a factores de complejidad.

7. El apartado 1 del art. 6 del RD 1860/2004 establece los concretos supuestos en los que se considera que el concurso presenta "previsible complejidad" a los efectos de aplicar el porcentaje de incremento, por cada uno de los supuestos tasados que concurran, que prevé el apartado 2. Este segundo apartado no establece un porcentaje fijo de incremento por cada supuesto concurrente, sino un margen que tiene un tope máximo, de modo que el incremento, dentro de la horquilla porcentual, es modulable por el juez del concurso. Así se resulta del tenor literal del precepto ("2. La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 se incrementará hasta un cinco por ciento por cada uno de los supuestos enumerados en el apartado anterior") pues utiliza el termino "hasta" (un 5 %) y lo aclara, por si hubiese duda, la introducción o exposición de motivos del RD 1860/2004: "A estos dos parámetros obligados [valor de la masa activa y de la masa pasiva] se añade, también por imperativo legal, el de la previsible complejidad del concurso, estableciendo un catálogo de casos en los que juega este factor complementario. Por cada uno de los supuestos de complejidad, se incrementa la retribución de los administradores concursales hasta un límite máximo que no puede superar el juez ".

No cabe, por tanto, aceptar, sin mayor planteamiento acerca de las circunstancias concurrentes, un porcentaje de incremento al amparo del art. 6 de un 5 % por cada una de los supuestos de previsible complejidad que establece la norma.

En este caso no es discutido que concurre el supuesto previsto en el subapartado a) del apartado 1: discrepancia de más de un 25 % entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado; y en el subapartado g): cuando el concursado hubiera emitido valores que estén admitidos a cotización en mercado secundario oficial.

Teniendo en cuenta que la complejidad del concurso también ha sido valorada a los efectos de ponderar la aplicación del incremento previsto en el art. 4.5, estimamos prudente acoger un porcentaje medio de incremento, del 2,5 %, por cada uno de los dos supuestos concurrentes.

8. En definitiva, sobre la retribución básica resultante del art. 4.1 del RD 1860/2004 se estima un incremento en total del 20 % (15 % + 2,5 % + 2,5 %).

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Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de una cancelación anticipada llevada a cabo unileteralmente por un banco poco antes de la declaración del concurso. Perjuicio para la masa activa. Apreciación de mala fe en la conducta del banco y sus consecuencias. Subordinación del crédito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de julio de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

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PRIMERO . Términos en los que aparece planteado en esta instancia el conflicto que enfrenta a las partes

1. (en lo sucesivo, Naumetal) ejercita una acción rescisoria concursal frente a la concursada y frente a Banco Santander, S.A. en solicitud de que se rescinda la cancelación anticipada de un préstamo realizada el día 24 de junio de 2011, poco antes de la declaración del concurso y después de la solicitud del mismo, por importe de 694.791,81 euros, por considerar que dicha operación comportó un perjuicio para la masa, pues supuso privilegiar a un acreedor, el Banco demandado, frente a los demás acreedores con cargo a recursos de los que disponía la compañía y que pudieron haber servido para pagar a los demás acreedores. También solicitó que se apreciara mala fe en la conducta del Banco y se subordinara su crédito, condenándole a reintegrar a la masa la suma referida.

2. Banco Santander se opuso a la demanda negando que lo que se hubiera producido fuera una cancelación anticipada del préstamo y sosteniendo que se había dado por vencido anticipadamente por el incumplimiento del prestatario, que se había ido retrasando en el pago de las cuotas pactadas. También negó que la cancelación hubiera comportado perjuicio alguno para la masa del concurso, puesto que la entidad bancaria gozaba de derechos reales en garantía del cobro de su crédito. Y negó que su actuación pudiera considerarse contraria a la buena fe.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda, declaró rescindida la cancelación anticipada del préstamo, condenó a Banco Santander a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de 694.791,871 euros y, declarando la concurrencia de mala fe en la actuación de Banco Santander, ordenó que se le reconociera un crédito concursal subordinado por ese mismo importe.

4. El recurso de Banco Santander imputa a la resolución recurrida los siguientes vicios:

a) Error en la valoración de la prueba, por ser correcta la declaración de vencimiento anticipado de la póliza de préstamo e irrescindibles las operaciones aparejadas.

b) Error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de mala fe en su actuación.

c) Incorrecta aplicación del artículo 73 de

SEGUNDO . Hechos que contextualizan el conflicto

5. La resolución recurrida considera probados los siguientes hechos, que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes:

a) Banco Español de Crédito y Naumetal XXI, S.L. suscribieron el día 22 de noviembre de 2007 un préstamo mercantil con el núm. 0030 2555 2007 00683 por importe de 1.725.000 euros, a devolver mediante pagos mensuales según el cuadro de amortizaciones establecido en el propio contrato. El vencimiento de la póliza era el 22 de noviembre de 2013.

b) Dicho préstamo estaba garantizado mediante la constitución de las siguientes garantías:

i) La fianza solidaria de diversas personas físicas, algunas de ellas socios de Naumetal.

ii) Un derecho real de prenda a favor del Banco respecto de los derechos de crédito derivados de un depósito a plazo denominado "Depósito bolsa mixta cupón fijo 42 %-Cesta de acciones, etc." constituido por importe de 400.000 euros y vencimiento el 26 de mayo de 2011.

iii) Compromiso de no distribución de dividendos y de no enajenar sin consentimiento del Banco.

iv) Derecho real de prenda sobre los derechos de crédito representados por la imposición a plazo fijo y vencimiento el 22 de noviembre de 2008, por plazo de 6 años y hasta la cuantía máxima de 325.000 euros.

v) Derecho real de prenda sobre los valores de Elfe Naumetal, S.L. (luego Naumetal Estructuras Metálicas, S.L.), de los que Naumetal era titular.

vi) Aval otorgado por Avalis de CAtalunya SGR sobre un 26,08 % de las cantidades adeudadas y hasta un máximo de 450.000 euros.

c) Naumetal, debido a sus problemas de tesorería, no atendió el pago de las cuotas del préstamo correspondientes a las mensualidades de febrero a mayo de 2011, llegando a adeudar al Banco la cantidad de 111.141,22 euros (a razón de 23.958,33 euros/mes). Esa deuda fue saldada el día 26 de mayo de 2011 con cargo al depósito financiero a plazo, coincidiendo con su vencimiento.

d) El 30 de mayo de 2011 Naumetal solicitó el concurso voluntario de acreedores.

e) El 22 de junio de 2011 (la resolución recurrida expresa de 2012, por error) venció una nueva cuota del préstamo por importe de 23.958,33 euros, que fue debidamente atendida el día 24 de junio de 2011 gracias al depósito a plazo fijo que tenía la concursada por importe de 325.000 euros y vencimiento el 23 de junio de 2011.

f) El día 24 de junio de 2011, pese a haber solicitado ya el concurso, Naumetal procedió a cancelar de forma anticipada el contrato de préstamo referido en el apartado a) abonando a la entidad bancaria la cantidad de 694.791,81 euros, cantidad correspondiente a las 29 cuotas pendientes de vencimiento. Dicho importe fue sufragado con cargo a los recursos de los que disponía en ese momento la compañía, particularmente:

i) El saldo sobrante, por importe de 288.858,78 euros, correspondiente al "depósito bolsa mixta" antes referido.

ii) El saldo disponible en la cuenta corriente vinculada, por 111,76 euros.

iii) El saldo disponible en la cuenta corriente vinculada, por importe de 2.705,39 euros.

iv) La transferencia bancaria por importe de 105.000 euros, procedentes del dinero que a su vez le prestó a la concursada la sociedad vinculada Naumetal Estructuras Metálicas, entidad también en concurso (que había solicitado simultáneamente con Naumetal).

v) La disposición anticipada del depósito a plazo fijo titularidad de la concursada y objeto de prenda por importe de 297.984,39 euros, que se encontraba vencido. La cantidad restante de ese depósito, por 23.958,33 euros había sido previamente empleada para pagar la cuota vencida del mes de junio.

g) Por auto de 15 de julio de 2011 se declaró el concurso voluntario de Naumetal, una vez subsanados los defectos observados en su solicitud inicial.

TERCERO. Sobre el vencimiento anticipado del préstamo

6. El primer motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba en relación con el vencimiento anticipado del préstamo. Alega el Banco que procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo a consecuencia de que Naumetal impagó de forma sistemática cuotas del mismo, de forma que actuó como le facultaba la cláusula décima del contrato. Estima la recurrente que la resolución recurrida no ha tomado en consideración ese hecho limitándose a afirmar que no era causa de resolución sin entrar a valorar si se cumplían o no los requisitos estipulados en el contrato y si el Banco estaba facultado para actuar como lo hizo. Y lo cierto, afirma, es que el día 22 de junio de 2011, cuando comunicó al deudor la resolución, existían cuotas pendientes por importe de 111.141,22 euros correspondientes a las mensualidades de febrero a mayo de 2011. También expuso que, a la vista de las garantías ofrecidas por los deudores, que incluían derechos reales de garantía a favor del propio Banco, y de los beneficios obtenidos con su cancelación, no podía ser apreciado perjuicio contra la masa ni infracción de la par condicio creditorum .

7. Mezcla la recurrente en este motivo diversas cuestiones a las que daremos respuesta de forma separada. La primera de ellas es relativa a una cuestión de hecho: si el contrato se canceló anticipadamente por iniciativa del cliente o bien porque el Banco lo había dado por resuelto anticipadamente debido a los retrasos en el pago de las cuotas pactadas. La resolución recurrida considera que lo que se produjo fue una cancelación anticipada por iniciativa del cliente, aunque las partes acordaron revestirlo como un vencimiento anticipado con el fin de protegerlo ante una eventual acción de rescisión. Funda su apreciación en las siguientes circunstancias: (i) que difícilmente puede estar justificada la resolución unilateral del contrato por incumplimiento cuando a fecha 24 de junio de 2011 el cliente se encontraba completamente al corriente en el pago de las cuotas vencidas, que habían sido satisfechas el 26 de mayo anterior (antes de la solicitud del concurso) y la del mes de junio fue pagada el propio 24 de junio (dos días después de su vencimiento), pese a que la sociedad disponía de recursos suficientes para haberla abonado el día de su vencimiento; (ii) es sorprendente que el mismo día que el Banco decide dar por vencido el contrato se le comunique al cliente personalmente; (iii) en los extractos bancarios de la compañía figura la operación como "cancelación anticipada"; y (iv) las diversas transferencias que se fueron produciendo para preparar la operación evidencian que la misma se fue preparando desde muchos días antes (principios de junio).

8. Compartimos la posición de la resolución recurrida en este punto. Todos esos indicios, que el recurso ni siquiera se molesta en cuestionar, son perfectamente indicativos de que lo que se produjo no fue el vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor sino el concierto de voluntades entre las partes para cancelar anticipadamente el préstamo. Igual que el juzgado mercantil, no creemos que existiera razón alguna que pudiera justificar la aplicación por parte del Banco de la cláusula de vencimiento anticipado en un momento en el que no existían plazos pendientes de vencimiento. El hecho de que hubieran quedado impagadas cuotas anteriores no era causa porque ya se habían abonado previamente y tampoco el impago de la cuota correspondiente al mes de junio porque el mismo no puede ser considerado tal, dado que la concursada tenía recursos para hacerla efectiva y el Banco tenía a su disposición medios para lo mismo.

9. Lo expuesto en el apartado anterior nos conduce a la conclusión de que estamos en el ámbito de la presunción de perjuicio del artículo 71.2 LC, esto es, de una presunción iuris et de iure de perjuicio, ya que se produjo el pago de obligaciones cuyo vencimiento era posterior a la declaración del concurso. Y esa presunción no admite prueba en contrario, lo que significa tanto como afirmar que acreditados los hechos que dan lugar a esta presunción de perjuicio el mismo debe estimarse que concurre sin entrar en ninguna otra consideración.

10. Es cierto, no obstante, que existen elementos de hecho que nos inclinan a pensar que el perjuicio no es tan evidente como parece, particularmente porque el pago se hizo, al menos en parte, empleando recursos financieros que en ese momento se encontraban gravados con derechos reales a favor del propio Banco. No obstante, por las razones expuestas en el apartado anterior, no podemos entrar en esas consideraciones, porque el perjuicio queda presumido, lo que equivale a que el acto deba ser rescindido. Y a ello debemos añadir que resulta incuestionado que parte de los recursos empleados para llevar a cabo esa cancelación anticipada, en suma, ese pago anticipado, no estaban gravados.

11. Tampoco creemos que sea preciso entrar, al menos a estos efectos, en el examen de si cuando el pago se hizo estaba el Banco al corriente de la solicitud del concurso o bien en el de las razones que pudieron justificar que esta operación se pudiera ejecutar en el intervalo temporal que media entre la solicitud del concurso y su declaración. No obstante lo cual debemos decir que no parece razonable que esta operación se pudiera llevar a cabo y que de la misma no resulta un reflejo favorable ni para el Banco ni para los administradores de la sociedad. Es inconcebible que el Banco no estuviera al corriente de la solicitud de concurso y sin duda que la operación resultaba muy beneficiosa para los administradores, siquiera sea porque les liberaba de unas incómodas garantías personales.

CUARTO. Sobre la mala fe del Banco y sus consecuencias

12. El segundo motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la apreciación de mala fe en la conducta del Banco. Alega la recurrente que era completamente desconocedora de la solicitud de concurso por parte de Naumetal en el momento en el que se llevó a cabo la operación cuestionada por la demanda del AC. Se funda esa alegación con la afirmación de que no tenía sentido alguno que pudiera poner en riesgo su crédito cuando el mismo contaba con garantías más que suficientes para hacerlo efectivo.

13. El tercer motivo del recurso denuncia una incorrecta aplicación del artículo 73 de como un crédito contra la masa, y sin embargo no duda en subordinarlo.

14. La relevancia de la apreciación de la mala fe no debe analizarse, como hemos adelantado, desde la perspectiva del perjuicio del acto sino exclusivamente desde la de los efectos del mismo. Ese es el sentido que creemos que le atribuye la resolución recurrida, que subordinó el crédito a favor del Banco. Por esa razón nos parece que es más provechoso analizar de forma conjunta los motivos segundo y tercero del recurso y comenzar precisamente por el tercero, por cuanto su eventual éxito dejaría privado de contenido el segundo, ya que resultaría estéril analizar si existe mala fe cuando de ello no se derivaría consecuencia práctica alguna en este incidente.

15. Tiene razón la recurrente cuando afirma que no existen razones que puedan justificar la subordinación de su crédito. Efectivamente, lo que permite el artículo 73.3 LC es subordinar lo que en otro caso hubiera sido un crédito contra la masa, en el caso de que se aprecie la mala fe en el contratante. Pero en el supuesto que enjuiciamos, como la propia resolución recurrida ha advertido, el crédito que se debe reconocer a Banco Santander no tendría en ningún caso el carácter de crédito contra la masa (caso de no apreciarse mala fe) sino el de un crédito concursal, ya que la rescisión de la cancelación anticipada del préstamo comporta la rehabilitación de este contrato y de ello se deriva la necesidad de reconocer en el concurso el crédito derivado del saldo que presentaba en el momento de su cancelación. El reconocimiento de ese crédito es consecuencia del éxito de la rescisión, pero lo que no tiene ese crédito es el carácter de contraprestación a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión, que es lo que el artículo 73.3 LC permite que pueda ser subordinado como sanción por la actuación de mala fe del acreedor.

16. En suma, si como consecuencia de la rescisión no nace prestación alguna con cargo a la masa, como en el supuesto enjuiciado ocurre, no es necesario analizar la buena o mala fe de los demandados, tal y como decíamos en nuestra Sentencia de 6 de marzo de 2013 (ROJ: SAP B 2735/2013) o en la de 15 de enero de 2013 (Sentencia núm. 10/2013).

17. Por consiguiente, el crédito de Banco Santander, derivado del contrato de préstamo rehabilitado como consecuencia del éxito de la rescisión, debe ser calificado en el concurso como crédito concursal y clasificado como el AC estime procedente en función de las garantías que estime que le puedan afectar, cuestión sobre la que no nos podemos pronunciar en este procedimiento porque no ha sido objeto del mismo, y particularmente cuando ello puede afectar, al menos indirectamente, a derechos de terceros que no han sido parte en el mismo.

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Concursal. Art. 71 LC. Posibilidad o no de ejercitar la acción de reintegración una vez abierta la fase de liquidación por incumplimiento del convenio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de julio de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.1. El concurso de INDUOVO S.L. fue declarado por auto de fecha 23 de enero de 2009; por sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 fue aprobado el convenio, y el 2 de abril de 2012 la concursada solicitó la apertura de la fase de liquidación, que fue acordada por auto de fecha 11 de abril de 2012.

La administración concursal (AC) ejercitó en su demanda incidental la acción de reintegración que prevé el art. 71 LC a fin de que se declarara la rescisión del acto o negocio formalizado en escritura pública otorgada en fecha 9 de marzo de 2012, de reconocimiento de deuda a favor de OVO FOODS S.A. y constitución de hipoteca mobiliaria, así como de la posterior de fecha 12 de abril de 2012, de subsanación y rectificación de la anterior, por producir un perjuicio a la masa activa.

Se trata, por tanto, de un acto realizado mientras estaba vigente el convenio, si bien la escritura de subsanación se formalizó un día después del auto que acordó la apertura de la liquidación.

2. En la citada escritura de 9 de marzo de 2012, la concursada reconocía adeudar a OVO FOODS S.A. la cantidad total de 2.844.806,63 € como consecuencia de relaciones comerciales preexistentes. Las partes convenían que la deuda devengará un interés ordinario del 2 % anual y el pago se realizaría en un plazo de seis años, con el primer año de carencia, comenzando los pagos el 9 de marzo de 2013 con una periodicidad mensual (72 cuotas). En garantía del íntegro y puntual pago INDUOVO constituía a favor de OVO FOODS un derecho real de hipoteca mobiliaria sobre la maquinaria industrial instalada en su domicilio social, que se describía en el anexo I.

En la segunda escritura, de 12 de abril de 2012, las partes modificaron el plazo para el pago estipulando que se haría en siete años y ampliaron el objeto de la garantía incorporando un vehículo, subsanando en lo procedente la escritura anterior.

3. La AC alegaba en la demanda que la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la totalidad de la maquinaria industrial de la concursada, otorgada tres semanas antes de comunicar al juzgado la imposibilidad de cumplir el convenio, en todo caso generaba un perjuicio para la masa activa por vulneración del principio par conditio creditorum, y además integraba la presunción de perjuicio iuris tantum establecida en el art. 71.3.2º LC (constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes). Si bien este acto se había realizado estando vigente el convenio, pretendía su sometimiento al art. 71.1 LC, por resultar aplicable de forma analógica a los actos realizados en el período comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la liquidación.

El mismo régimen sería aplicable a la segunda escritura, otorgada un día después de la apertura de la liquidación, por conformar un único negocio con la escritura anterior. Subsidiariamente, la ineficacia de este acto vendría determinada por el art. 40.7 LC, al haber sido realizado sin el consentimiento de la AC.

4. En cuanto a los efectos de la rescisión, la AC solicitaba que, previa cancelación de la hipoteca, se reconociera a favor de OVO FOODS un crédito concursal ordinario y contingente por el importe de 1.678.786,81 €, excluyéndose del total de la deuda reconocida en la escritura de 9 de marzo de 2012 dos partidas crediticias: una por importe de 313.705,04 € y otra por importe de 852.314,78 €, por falta de acreditación.

En la lista de acreedores actualizada (art. 180 LC) la AC reconoció a favor de OVO FOODS la totalidad del crédito a que hace referencia la citada escritura (2.844.806,63 €), con la calificación de contingente con privilegio especial.

5. La sentencia considera aplicable la acción de reintegración que diseña el art. 71.1 LC a los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio, por entender que supone una nueva declaración de concurso . Aprecia el perjuicio a la masa activa y, en consecuencia, acuerda el levantamiento de la hipoteca mobiliaria, con reconocimiento a favor de OVO FOODS de un crédito en la lista de acreedores por importe de 1.983.593,36 € con la calificación de ordinario y contingente, excluyendo la cantidad de 861.213,27 €, por no estimarla acreditada.

6. La demandada OVO FOODS S.A. opone en su recurso de apelación, en primer término, la imposibilidad del ejercicio de la acción de reintegración del art. 71.1 LC por no cumplirse el requisito temporal del acto, es decir, que haya sido realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

SEGUNDO. 7. El presupuesto de la acción de reintegración que configura el art. 71.1 LC es que se trate de un acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, no a la fecha de la apertura de la liquidación. Así resulta con claridad del texto legal (art. 3.1 CC), que se ha mantenido tras las sucesivas reformas legislativas de la LC, y no hay razón para alterarlo mediante la extensión o modificación de los parámetros temporales de cómputo.

La apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio no es jurídica o técnicamente una "nueva declaración de concurso", sino un supuesto de apertura de la liquidación, de un concurso que ya fue declarado y que no concluyó con la aprobación del convenio, por más que desde ese momento cesen -temporalmente- los efectos del concurso y el deudor pueda desenvolverse sin limitaciones, a salvo las que le imponga el convenio.

Con respecto a los actos realizados por el deudor en el período comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la liquidación, no hay propiamente una laguna legal que deba ser integrada mediante la aplicación analógica (art. 4.1 CC) del art. 71.1 LC . Tales actos podrán ser objeto de las acciones de impugnación previstas en el régimen general o común, a las que expresamente alude el apartado 7 del art. 71, o en su caso del tratamiento y efectos que resulten procedentes en la sección de calificación.

En consecuencia, el acto impugnado, conformado por las dos escrituras mencionadas, ha de quedar excluido del ámbito de la acción de reintegración que configura el art. 71.1 LC .

8. Ello implica la desestimación de la demanda, sin que haya lugar a resolver, con independencia de la acción de reintegración, la exclusión parcial del crédito reconocido en la lista de acreedores, pues no se plantea en la demanda con sustantividad propia sino como efecto de la estimación de la acción de reintegración concursal (otro fundamento jurídico no se ofrece en la demanda para habilitar la revisión de la lista de acreedores en el actual estado del procedimiento).

9. Con todo, la cuestión suscita serias dudas de derecho, determinantes de la no imposición de las costas.

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