Sentencia de la Audiencia Provincialde Bizkaia (s. 4陋) de 11 de junio de 2014 (D陋. MAR脥A DE LOS REYES CASTRESANA GARC脥A).
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:
I.- En la secci贸n sexta de calificaci贸n del concurso se ha dictado sentencia que declara culpable el concurso de Bakarbi Siglo XXI SL por concurrir las causas previstas en el art. 164.2.1 de la LC (irregularidad contable relevante para la comprensi贸n de la situaci贸n patrimonial o financiera) y en el art. 164.2.2 de la LC (inexactitud grave de cualquiera de los documentos acompa帽ados a la solicitud de declaraci贸n de concurso), resultando afectados sus administradores sociales D. Santos y D. Ra煤l, quedando inhabilitados para administrar los bienes ajenos durante el periodo de cinco a帽os, as铆 como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, perdiendo cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, quien debe devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa, con la condena a la cobertura del d茅ficit patrimonial hasta el l铆mite de 756.718 euros que resulte tras la liquidaci贸n de la masa activa de la concursada. El Magistrado de lo mercantil tiene en consideraci贸n lo siguiente:
(1) La operaci贸n de compraventa del solar de Legutiano-Alava, que constituye el principal activo de la concursada, contabilizado en 1.016.082,81 euros, no constituye un asiento contable exacto al no reflejar su valor real. El precio de la escritura de compraventa de fecha 11 de abril de 2011 fue de 890.428,76 euros. No se anotado el pago del precio a cuenta de 376.318,33 euros ni se tienen en cuenta las deudas derivadas de la compraventa por importe de 501.111,43 euros. No se hizo consta el riesgo por la falta de inscripci贸n en el Registro de la Propiedad y el peligro de la ejecuci贸n con garant铆a hipotecaria a favor de Bancaja, como efectivamente ha ocurrido. La concursada recibi贸 pr茅stamos de particulares para la compra de este solar a los efectos de realizar la construcci贸n de viviendas por importe de 1.133.036,87 euros, desconoci茅ndose el destino de 756.718 euros.
(2) No tiene por acreditada documentalmente la partida del activo de participaciones de la concursada en la mercantil Sope帽ano 2007 SL por el importe 107.000 euros
(3) Colabora la ausencia de reflejo contable en salidas de met谩lico de la 煤nica cuenta bancaria de la concursada a favor del administrador social Sr. Santos por importe de 39.400 euros y sin justificaci贸n alguna por la cantidad total de 73.535 euros durante el periodo de enero de 2007 a julio de 2009.
(4) Acoge la inexactitud en la memoria expresiva de la historia jur铆dica y econ贸mica de la concursada y en el inventario, reflejo de las anteriores irregularidades contables, acompa帽ados con la solicitud del concurso. En concreto, se帽ala que el importe recibido de los pr茅stamos fue destinado al pago de la adquisici贸n de unos terreno en Legutiano, y que el precio de compra fue abonado mediante letra de cambio y otros importes para el levantamiento de la hipoteca, a pesar de que no consta la liquidaci贸n de la hipoteca que pesaba sobre la finca de Legutiano y cuando en el a帽o 2011 la entidad financiera ejecut贸 la hipoteca contra la vendedora ECIT, titular registral del terreno y no frente a concursada.
II.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelaci贸n por la concursada Bakarbi Siglo XXI SL y por los administradores sociales D. Santos - a su vez por D. Juan Pedro como administrador de su concurso de acreedores voluntario n潞 664/12 seguido en el Juzgado de lo Mercantil n潞 2 de los de Bilbao- y D. Ra煤l, en los t茅rminos que exponemos y pasamos a analizar.
SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACI脫N DEL CONCURSO:
La parte apelante efect煤a unas amplias alegaciones sobre las cuatro causas de culpabilidad del concurso apreciadas en la sentencia recurrida, pero antes de analizar cada una de ellas, hemos de precisar que:
Dice la STS de 19 de julio de 2012, cuando examina las diferentes causas que permiten la calificaci贸n de culpable: "resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su art铆culo 164 - la calificaci贸n depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jur铆dica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generaci贸n o la agravaci贸n del estado de insolvencia. Seg煤n el otro -previsto en el apartado 2 del mismo art铆culo- la calificaci贸n es independiente de la prueba de la producci贸n de ese resultado y s贸lo est谩 condicionada a la ejecuci贸n por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecuci贸n de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del art铆culo 164 basta para determinar aquella calificaci贸n por s铆 sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo art铆culo..."
Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el art. 165 LC que tambi茅n contempla otros supuestos que determinan la calificaci贸n de concurso culpable, aunque con presunci贸n iuris tantum. Por ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: "El tercer criterio o, mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunci贸n iuris tantum de dolo o culpa grave que se efect煤a en el art. 165 LC, en el que se tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condici贸n antijur铆dica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha dicho, admitiendo prueba de que no concurr铆a ni dolo ni culpa grave."
Adem谩s, debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el 谩mbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con car谩cter general en su art. 4 y espec铆ficamente en la Disposici贸n Final 5陋 de la LC, por lo que la aplicaci贸n del principio dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes est谩n legitimados para ello (la Administraci贸n Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensi贸n, no pudiendo actuar de oficio el 贸rgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169, debe entender que la pretensi贸n de la Administraci贸n ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . As铆 lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 24-4-2009, cuando exige que en la fundamentaci贸n del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes para la adecuada calificaci贸n y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.
Igualmente rigen los principios de distribuci贸n de la carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad de prueba (o la inversi贸n de su carga) es admitida respecto al requisito de la culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y participaci贸n en los hechos, siendo m谩s cuestionada en la doctrina y jurisprudencia el grado de presunci贸n que afecta a la necesidad de acreditar los perjuicios o la relaci贸n de causalidad en los casos de las presunciones legales.
TERCERO.- AUSENCIA DE CONTABILIDAD O IRREGULARIDADES RELEVANTES EN LA MISMA (art 164.2.1 LC):
I.- La parte apelante discute las irregularidades contables que impiden conocer la situaci贸n patrimonial y financiera de la concursada durante los a帽os 2010, 2011 y 2012, que el Magistrado de lo mercantil considera acreditadas en base a la fuerza probatoria del informe de la Administraci贸n Concursal fechado el 5 de junio de 2013 < folios 28 y ss> Alega que el informe de la Administraci贸n Concursal est谩 realizado con ignorancia de las leyes mercantiles y de la normativa contable, falseando la realidad en relaci贸n con la informaci贸n que se ha facilitado a la Administraci贸n Concursal Invoca una incorrecta valoraci贸n de la prueba sosteniendo para defender, por el contrario, que:
(1) Los importes entregados a la vendedora del terreno de Legutiano fueron de 389.318,33 euros en vez de los reflejados 376.318,33 euros. Adem谩s se abon贸 el 11/12/07 un pagar茅 a favor de Construcciones Martin Eceiza SL por importe de 300.000 euros y se efectu贸 una transferencia el 24/12/07 a favor de A.Belase SL por importe de 40.230,14 euros, sociedades ambas pertenecientes al grupo de la mercantil vendedora, todo ello con base a la prueba documental de extractos bancarios y libros mayores de todas las cuentas, que fue inadmitida en la presente alzada en virtud del Auto de fecha 19 de marzo de 2014, para sostener que la hipoteca del terreno tendr铆a que haber sido levantada por Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL.
(2) El importe a que ascienden los pr茅stamos recibidos por particulares para la compra del terreno que se recoge en el informe de la Administraci贸n concursal es equivocado, al no coincidir con las cantidades que aparecen en la cuenta bancaria. Alega que los pr茅stamos a finales el ejercicio 2008 ascend铆an al importe de 656.200 euros, seg煤n prueba documental de libros mayores que ha sido inadmitida en esta segunda instancia. Cifra el adeudo por pr茅stamos de terceros a la entidad Bakarbi Siglo XXI SL en 656.200 euros y no la cantidad indicada por la Administraci贸n Concursal de 1.133.036,87 euros.
(3) No se tiene en cuenta que, seg煤n los mayores de las cuentas con los socios D. Santos y D. Ra煤l, que fueron inadmitidos en esta alzada por Auto de fecha 19 de marzo de 2014, aportaron las cantidades de 252.600 euros y 83.500 euros, y que las retiradas de algunas cantidades lo han sido con cargo a estas aportaciones iniciales, trat谩ndose de devoluciones de pr茅stamos realizados por los socios. As铆 la concursada debe a los administradores las cantidades de 130.248,17 y 78.350,05 euros
(4) No han sido requeridos en ning煤n momento los administrados sociales para la justificaci贸n documental respecto a la valoraci贸n otorgada de 107.000 euros de las participaciones de la mercantil Sope帽ano 2007 SL.
II .- Este motivo de apelaci贸n debe ser desestimado .
El primer apartado del art铆culo 164.2 de la LC enuncia tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio a los efectos de declarar culpable el concurso, entre las que est谩n las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensi贸n de la situaci贸n patrimonial o financiera de la compa帽铆a, comprensi贸n cabal de la situaci贸n patrimonial o financiera de la sociedad. El art铆culo 25 del C贸digo de Comercio, por su parte, dispone que "todo empresario deber谩 llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronol贸gico de todas sus operaciones, as铆 como la elaboraci贸n peri贸dica de balances e inventarios. Llevar谩 necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".
El informe emitido por la Administraci贸n Concursal, con arreglo a lo dispuesto en el art铆culo 169 de la LC, en el que se identifican con toda claridad las actuaciones que han merecido la calificaci贸n de concurso culpable, no han sido desvirtuados en modo alguno por los apelantes, que se limitan a una descalificaci贸n gen茅rica y a contradecir los hechos expuestos en el informe de la Administraci贸n Concursal, sin aportar prueba alguna que justifique su alegato y desvirt煤e el contenido de dicho informe, incumpliendo de este modo con la carga probatoria que les incumb铆a cuyas consecuencias han sido rectamente aplicadas en la resoluci贸n que se recurre.
En el 谩mbito del incidente concursal que regula el art铆culo 171 de la LC, el informe emitido por la Administraci贸n Concursal en la Secci贸n de calificaci贸n ha de considerarse como una propuesta, siendo la oposici贸n del deudor, formulada frente a tal calificaci贸n, la verdadera demanda que inicia el incidente concursal, de la que se dar谩 traslado a la Administraci贸n Concursal para contestarla.
En consecuencia correspond铆a a los deudores demandante acreditar las aseveraciones efectuadas en su escrito de oposici贸n, los hechos constitutivos de sus pretensiones, lo que no hizo en forma alguna.
Ha de tenerse en cuenta que por la estructura del informe emitido por la Administraci贸n Concursal en la fase com煤n del procedimiento, que de modo preceptivo ha de emitirse conforme a lo dispuesto en el art. 75 de la LC, se le supone un conocimiento y an谩lisis exhaustivo de los documentos contables y jur铆dicos que necesariamente ha de aportar el concursado con su solicitud, conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 de la LC . Debiendo contener el precitado informe un juicio sobre la contabilidad del deudor, con referencia a su cumplimiento o no de la obligaci贸n de dep贸sito de las cuentas anuales, recabando la informaci贸n precisa del Registro Mercantil y dem谩s documentos contables que precise.
Ello dota a tal informe de la Administraci贸n Concursal, de un indudable alcance probatorio, por el especial y necesario conocimiento de la situaci贸n econ贸mica, jur铆dica y contable del deudor que ostenta la administraci贸n concursal a fin de desempe帽ar el cometido que la Ley le impone (v茅ase art铆culos 46 y 75 de la Ley Concursal), como por la profesionalizaci贸n de sus componentes (art铆culo 27 de la Ley Concursal) y por el r茅gimen legal de su nombramiento, que lo dota de imparcialidad y objetividad.
De modo que no cabe aceptar una oposici贸n a su informe y propuesta de calificaci贸n, basada en meras descalificaciones gen茅ricas y en meras alegaciones de parte, como las formuladas por la parte apelante, pero sin aportar la m谩s m铆nima prueba que sirva de apoyo a sus aseveraciones o desvirt煤e el contenido del referido informe de la Administraci贸n Concursal, efectuada en base a todos los documentos aportados al concurso cuya calificaci贸n fue aceptada por el Magistrado de lo mercantil en una resoluci贸n plenamente fundamentada.
En el caso examinado, nos encontramos ante irregularidades contables de tal calado para la comprensi贸n de la situaci贸n patrimonial y financiera de la concursada que hacen incomprensibles los pretendidos alegatos exculpatorias, bastando con decir: (1) No se han acreditados pagos a las empresas Construcciones Martin Eceiza SL y A. Belease SL para la compra del terreno de Legutiano ni que 茅stas pertenezcan al mismo grupo empresarial que la vendedora Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL. Es indiscutible la sobrevaloraci贸n del terreno de Legutiano incluyendo el impuesto indirecto del IVA que es deducible. No se efectu贸 ninguna provisi贸n de depreciaci贸n de existencias atendiendo al principio de prudencia y m谩xime atendiendo a la crisis del mercado inmobiliario; (2) No hay actividad probatoria alguna que advere lo alegado por la parte apelante sobre la cuant铆a de los pr茅stamos y la devoluci贸n de los mismos; (3) Las aportaciones de los socios aparecen en la lista de acreedores, D. Ra煤l por importe de 79.5050 euros y D. Santos por importe de 260.300 euros, lo que no desvirt煤a que los movimientos de la cuenta corriente titularidad de la concursada evidencia que realizaron disposiciones a su favor sin reflejo en la contabilidad; (4) En el auto de declaraci贸n de concurso se requiri贸 a los administrados sociales a fin de que aportaran el t铆tulo de propiedad y la valoraci贸n de las participaciones de la concursada en la mercantil Sope帽ano 2007, sin que conste ning煤n soporte documental al respecto.
CUARTO.- INEXACTITUD GRAVE EN LA DOCUMENTACI脫N APORTADA A LA SOLICITUD DEL CONCURSO (arts. 164.2.2):
I.- Denuncia la parte apelante que no es aplicaci贸n la presunci贸n de culpabilidad por inexactitud grave de cualquier de los documentos acompa帽ados a la solicitud de la declaraci贸n del concurso, porque 煤nicamente es procedente cuando se aportan documentos falsos, incompletos o manipulados y no cuando se haya podido producir una inexactitud derivada de una diferente valoraci贸n jur铆dica a criterio de la Administraci贸n Concursal. Tampoco considera que merezca el calificativo de grave atendiendo al impacto sobre la imagen del activo o pasivo del deudor.
II.- Tampoco prospera este motivo de apelaci贸n.
Uno de los tipos legales que da lugar a la calificaci贸n de concurso culpable en el caso de autos es, como se ha dicho, el del art铆culo 164.2.2 de la LEC . Con arreglo al precepto, "en todo caso, el concurso se calificar谩 como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave de cualquier de los documentos acompa帽ados a la solicitud de la declaraci贸n de concurso"
No se discuten los presupuestos f谩cticos de que en la memoria expresiva de la historia jur铆dica y econ贸mica de la concursada y en el inventario, acompa帽ados con la solicitud del concurso por mor del art. 6 de la LC, se reflejasen las anteriores irregularidades contables, ni, en concreto, que se hiciese constar que el importe recibido de los pr茅stamos fue destinado al pago de la adquisici贸n de unos terreno en Legutiano, y que el precio de compra fue abonado mediante letra de cambio y otros importes para el levantamiento de la hipoteca, a pesar de que no consta la liquidaci贸n de la hipoteca que pesaba sobre la finca de Legutiano y cuando en el a帽o 2011 la entidad financiera ejecut贸 la hipoteca contra la vendedora ECIT, titular registral del terreno y no frente a concursada.
Dichas inexactitudes a la solicitud del concurso han impedido que la AC haya podido tener acceso al conocimiento de situaci贸n econ贸mica de la concursada, obedeciendo a un 谩nimo falsario y de voluntad de ocultar datos relevantes a la AC. No cabe la m谩s m铆nima duda para este Tribunal de que estas inexactitudes a la documentaci贸n aportada junto con la solicitud del concurso merecen el calificativo de muy relevantes y por ende graves tanto en la sobrevaloraci贸n de los dos 煤nicos activos de la concursada como en la infravaloraci贸n de lo debido a los prestamistas particulares, como por las cantidades a que nos hemos referido, por lo que coincidimos con el Magistrado de lo mercantil cuando declara el concurso como culpable por esta causa.
QUINTO.- DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES:
I.- Dispon铆a el art铆culo 172.2.1 LECO anterior a la reforma operada por Ley de 8 de marzo de 2014 que la sentencia que califique el concurso como culpable contendr谩, "la determinaci贸n de las personas afectadas por la calificaci贸n, as铆 como, en su caso, la de las declaradas c贸mplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jur铆dica deudora, la sentencia deber谩 motivar la atribuci贸n de esa condici贸n". Por otro lado, el art铆culo 172.2.2 LECO prev茅 el pronunciamiento sobre "la inhabilitaci贸n de las personas afectadas por la calificaci贸n para administrar los bienes ajenos durante un per铆odo de dos a quince a帽os, as铆 como para representar a cualquier persona durante el mismo per铆odo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio".
Asimismo, en el apartado tercero del mismo precepto legal se se帽ala que la sentencia se pronunciar谩 sobre "la p茅rdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificaci贸n o declaradas c贸mplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, as铆 como a indemnizar los da帽os y perjuicios causados".
De esta manera, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia en torno a la inhabilitaci贸n de las personas afectadas en el plazo solicitado, as铆 como determinar la mencionada p茅rdida de derechos que pudieran tener como acreedores concursales y de la masa, por mandato expreso del legislador.
II.- Finalmente, el art铆culo 172 Bis de la LC, anterior a la reforma operada por Ley de 8 de marzo de 2014, establec铆a que "Si la secci贸n de calificaci贸n hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidaci贸n, el juez podr谩 condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jur铆dica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificaci贸n a la cobertura, total o parcial, del d茅ficit"
Debemos partir de que, en el presente caso, la AC solicita que se les condene a los administradores social al pago de 756.718 euros, que es la diferencia entre la cantidad de 1.133.036,87 euros como debida a los prestamistas y la cantidad de 376.318,33 euros que la concursada entreg贸 al vendedor del terreno Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL, y no por el total del d茅ficit concursal generado, ello ateniendo al principio de congruencia que obliga a limitar su responsabilidad en la forma interesada por la AC y el Ministerio Fiscal (STS de20 de diciembre de 2.012).
Y, en base a lo dicho ya en esta resoluci贸n, confirmamos dicho pronunciamiento de condena porque la parte apelante no ha acreditado que la cantidad debida a los prestamistas ascienda a 656.200 euros ni que se hubiera satisfecho a la vendedora del terreno la cantidad de 729.318,33 euros.
La STS de 20 de diciembre de 2.012 dispone "El sentido propio de las palabras que componen la norma del art铆culo 172, apartado 3, no permiten, en buena t茅cnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacci贸n del d茅ficit concursal, a que administradores, en qu茅 medida y con qu茅 alcance -, a la presencia de un da帽o indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jur铆dica sobre la generaci贸n o agravaci贸n del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificaci贸n del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del art铆culo 164. Lo que pretende el recurrente significar铆a, adem谩s de evitar el llamado canon hermen茅utico de la totalidad, confundir da帽o y su indemnizaci贸n con deuda - de la sociedad - y asunci贸n de la misma."
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