Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 6 de octubre de 2014 (Dª. ANA MARÍA GALLEGO SÁNCHEZ).
PRIMERO.- Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U. ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ello se derivan para las personas afectadas por tal calificación, manifestadas tanto en los aspectos patrimoniales como personales.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008, al margen de la coincidencia de sus pedimentos y razonamientos con los deducidos por la Administración concursal para instar la declaración de concurso como CULPABLE e interesar la adopción del resto de pronunciamientos que se piden.
Come se ha indicado, la Administración Concursal solicita que el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U.
se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de iure" de culpabilidad que a continuación se detallan: - Art. 164.2.1° LECO, con fundamento en el hecho indiciarlo de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.- Art. 164,2.2° LECO, con base en la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso.
- Art. 164.2.5° LECO, fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio, entre junio de 2008 y junio de 2010.
- Art. 164.2.6° LECO, por actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos que resultarían subsumibies en las siguientes presunciones "iuris tantum" de culpabilidad: Art. 165.1° LECO, debido a lo extemporáneo de la solicitud del concurso.
Art. 165.2° LECO, por la falta de colaboración con la Administración concursal.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U., como la de las entidades VIAJES MARSANS, S.A., TIEMPO LIBRE, S.A.U. Y RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. es paradigma de la generación y agravación continuada dolosa o gravemente culpable de una insolvencia, lo que justificarla en todo caso la aplicación de la cláusula general recogida en el art. 164.1 de la LECO.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución, el Ministerio Fiscal también entiende concurrentes dichas circunstancias.
SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012: La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable, (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma complementaria de la del art. 164.1" El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sido objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre si bien, en atención a lo establecido por la Disposición Transitoria Décima, debe estarse para la resolución de la presente sección a la redacción anteriormente vigente, pues a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de VIAJES CRISOL, S.A.U. se encontraba en tramitación.Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestra legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el artículo 164.2 y en el artículo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el artículo 164.2 LC constituyen genuinas presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable."). Es pacífico que la aplicación de dichas presunciones abarca a todos los elementos necesarios para la declaración del concurso como culpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007 de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la AP. de Barcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéutica que la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC, la cuestión resulta más controvertida. Mientras que algunas Audiencias Provinciales habian venido sosteniendo que se trataba de presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC sería la posibilidad de prueba en contra (véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15a Especializada Mercantil de la AP. de Barcelona de 2 9 de noviembre de 2007, 21 de febrero de 2008, 16 de septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011), otras hablan defendido que, en atención al expreso tenor de la norma, únicamente permitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivo de la calificación culpable (el dolo o la culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación fortuita no sólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la vinculación causal de les mismos con la generación o agravación de la insolvencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo parece haber validado esta segunda interpretación en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 1, si bien en las de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 la cuestión sigue revelándose discutible. Así, la ya citada STS de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal." No obstante, al momento del dictado de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del articulo 164.1.
Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentenciéis de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 11 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)." Y particularmente la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. A este respecto, la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", resulta ser modificación legislativa interpretativa, en el sentido expuesto en el presente razonamiento.
Finalmente, la reforma del tenor del art. 167 LC efectuada por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, no resulta aplicable al case que nos ocupa.
TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de la alegada irregularidad contable (art. 164.2.1° LC), ya que por la Administración concursal se imputa a la concursada y a las personas afectadas por la calificación la generación o agravación del estado de insolvencia de forma culpable por incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, por llevarla duplicada, o por cometer en ella irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
En concreto, la Administración Concursal significa la opacidad de las últimas cuentas anuales de las sociedades del GRUPO MARSANS, en concreto y por lo que aquí nos ocupa, de VIAJES CRISOL, S.A.U., que lleva a que la opinión de los Auditores se emita "con salvedades"; y afirma la concurrencia de irregularidad contable relevante, por no haber provisionado las deudas intragrupo, sin ninguna garantía de devolución, y más bien con una seguridad de no devolución, que hubiera llevado a fondos propios negativos millonarios a las mercantiles. Ambas circunstancias constituirían un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza contable o bien la comisión de una irregularidad contable relevante que impediría comprender la situación financiera y patrimonial de la deudora en los términos del art. 164.2.1° en conexión con el art. 1 de la ley de Auditoría de Cuentas, y art. 2 de su Reglamento).
Veamos, según consta tanto en el informe del art. 75 LC como en el informe de calificación, emitidos por la Administración Concursal, las Cuentas Anuales de VIAJES CRISOL, SAU de este ejercicio (cerrado al 28 de febrero de 2009) figuran anotadas en el Registro Mercantil de Madrid, al Libro Indicador 2010, asiento número 10. Así, consta certificado de Jacobo, Secretario del Consejo de Administración del Acta de decisiones del Accionista Único de la Sociedad, de fecha 30 de diciembre de 2009 que, entre otros acuerdos, figura: * Aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 29 de febrero de 2009.
* Que el mismo arroja un resultado negativo de 4.085.810,62 euros de pérdidas después de impuestos que se destinarán a la compensación con beneficios de ejercicios futuros.
* Que las Cuentas Anuales han sido formuladas el día 29 de septiembre de 2009, habiendo sido firmadas por todos los miembros del Consejo de Administración vigente en dicha fecha.
En relación a tales cuentas anuales, el Informe de Auditoria firmada por Don Porfirio, Socio - Auditor de Cuentas de la compañía de auditoria, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L., el 23 de noviembre de 2009, explicita: "3. Tal y como se describe en la nota 2 f) de la memoria adjunta, la sociedad recibe el apoyo financiero expreso de su accionista único Viajes Marsans, S.A, para garantizar la gestión continuada. Asimismo, la Sociedad mantiene saldos comerciales y financieros, y realiza transacciones significativas con su accionista único Viajes Marsans, S.A., los cuales se corresponden básicamente con los importes indicados en la nota 27 de la memoria adjunta. Con fecha 23 de noviembre de 2009 emitimos nuestro informe de auditoría sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 de Viajes Marsans, S.A., en el que, debido a las salvedades existentes, denegamos nuestra opinión de auditoría. Debido a lo indicado, desconocemos los posibles efectos que de esas circunstancias se pudieran derivar, en su caso, sobre el funcionamiento futuro de la Sociedad y sobre 1 as c u en tas anuales adjuntas.
4. En nuestra opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en la salvedad incluida en el párrafo 3 anterior, las cuentas anuales del ejercicio 2009 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Viajes Crisol, S.A.U. al 28 de febrero de 2009 y de los resultados de sus operaciones, de los cambios en el patrimonio neto y de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados en la normativa española que resultan de aplicación".
Como es de ver, el auditor emite una opinión con salvedades por la incertidumbre de lo descrito en el informe de auditoria de VIAJES MARSANS S.A. del ejercicio 2008/2009, socio único de la concursada.
Tal informe fue aportado en el inicial requerimiento efectuado a la deudora y el mismo es reseñado en el informe de art. 75 LC .
En consecuencia, ponderando que VIAJES CRISOL, S.A.U es una entidad cuyo capital pertenece a VIAJES MARSANS, S.A. al 100%, y teniendo en cuenta que las entidades que conformaban el grupo Marsans actuaban bajo unidad de dirección, llegando la Administración Concursal a calificar el mismo de merecedor de asignársele el carácter de abuso de personalidad jurídica, cuestión ésta que no encaja con la formal separación de las distintas personalidades jurídicas, pero que evidencia la jerarquización de la toma de decisiones del grupo, se comparte las cautelas del informe de auditoría y la expresa salvedad que se efectúa precisamente relacionando las cuentas anuales y los informes de auditoría de una y otra entidad.
Como es de ver en el informe del art. 75 LC, entre los activos de VIAJES CRISOL S.A.U. a 28 de febrero de 2009, figuran 6.393.135,25 euros adeudados por VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, si en la sentencia de calificación de VIAJES MARSANS se consideró que la conculcación de los principios contables, particularmente el de prudencia, en absoluto podían considerarse simples divergencias de criterios, por cuanto se falsea el valor de las pérdidas acumuladas que se reflejan en la contabilidad de las sociedades del GRUPO MARSANS, infringiendo las normas técnicas, debe relacionarse tal conclusión con las cuentas anuales de VIAJES CRISOL, S.A.U.
Así, siendo VIAJES MARSANS, S.A. titular de la totalidad del capital social de VIAJES CRISOL, S.A.U.
se detecta en el inventario de ésta que uno de sus activos, y de gran importancia cuantitativa, eran los saldos que mantenía tal entidad con VIAJES MARSANS, S.A.
De la incertidumbre de cobro de los mismos, por las circunstancias que llevaron a la auditora PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. a emitir su opinión "con salvedades", haciendo hincapié en la denegación de opinión respecto de las cuentas anuales de VIAJES MARSANS, S.A., y siendo conscientes por la coincidencia de administradores de sendas las circunstancias de sendas cuentas anuales (VIAJES MARSANS, S.A. y VIAJES CRISOL, S.A.U.), no se provisionan los saldos, generándose una imagen al exterior que en nada coincidía con la real situación de la entidad.
Recordemos como a lo largo del procedimiento de VIAJES MARSANS, S.A., pero también en el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U. se ha evidenciado que las prevenciones que se hicieron constar en el informe de auditoria de PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. de fecha el 23 de noviembre de 2009 en relación a las cuentas anuales de VIAJES MARSANS, S.A. y concretadas, entre otros extremos, en "4.
Como parte de los procedimientos de auditoría realizados en el marco de la revisión de acontecimientos posteriores, se ha evidenciado por nuestra parte que diversas informaciones de la sociedad no contenían todos los elementos significativos relacionados con las garantías otorgadas a Teinver, S.L., Air Comet, S.A. Astra, por lo que la sociedad ha procedido a incluir información al respeto en la nota 35 de la memoria adjunta. En estas circunstancias no podemos considerar las manifestaciones recibidas a efectos de evidencia de auditoria, por lo que no nos es fusible asegurar, en base a pruebas razonables que la sociedad haya podido incluir en las presentes cuentas anuales toda s la información relevantes", se han evidenciado en la actual realidad de incobro de saldos.
De otro modo, recordemos respecto de VIAJES MARSANS, S.A. los saldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre del ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a, fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD.
Así, tal importante salida de tesorería, sin unas garantías acreditadas ante los auditores, y que al momento actual se han revelado inexistentes, ya evidenciaban la critica situación de VIAJES MARSANS, S.A., que, a su vez, mantenía saldos con VIAJES CRISOL, S.A.U. que, ante la situación de su matriz, no provisionó.
Lo que supone un quebranto del principio de imagen fiel.
Sin embargo, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por la representación de DON Jenaro, se discrepa respecto de la concurrencia de tal causa. Así, indica "Por una parte, el cobro de las deudas con empresas vinculadas y la realización de las garantías constituidas no solo fue tenido en cuenta, sino que fue garantizado mediante la constitución por parte de una de estas empresas vinculadas que adeudaban cantidades a VIAJES MARSANS, en concreto, la mercantil TEINVER, S.L. de una prenda sobre las acciones de una de sus filiales, la mercantil HOTETUR CLUB, S.L., valorada en aproximadamente 180 millones de euros. Por tanto, con la constitución de esta garantía asegurando el cobro de los importes adeudados por esta empresa vinculadas, los antiguos administradores de VIAJES MARSANS actuaron de forma prudente y diligente, por lo que no tienen fundamento las irregularidades denunciadas de adverso." De hecho, se aporta como documentos n.º 12 y n.º 13, copia de la escritura de elevación a público del contrato de prenda sobre las acciones de HOTETUR CLUB, S.L., suscrito el 16 de febrero de 2010 con los bancos del sindicato, así como el informe de valoración de las acciones pignoradas.
De forma que argumenta que las garantías constituidas por una matriz para cubrir las deudas de su filial no pueden considerarse "per se" actos realizados a título gratuito, citando la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de alicante de 28 de diciembre de 2011 .
No obstante, no se trata del supuesto descrito en la sentencia referida, ni en la argumentación de la parte, se trata de la nula efectividad de la garantía que se expone, esto es, la prenda sobre las acciones de HOTETUR CLUB, S.L.
Así, la evidencia de la volatilidad de tal garantía se obtiene de la constatación de la declaración en concurso de tal entidad, ya en el año 2012, si bien algunos acreedores habían solicitado su declaración de concurso necesario ya en octubre del año 2011, si bien hubo ulterior negociación. Y, por otra parte, también procede sopesar en la presente calificación, las actuaciones practicadas en el marco del concurso de VIAJES MARSANS, matriz de VIAJES CRISOL S.A.U., procedimiento en el que no se informó de tales aparentes garantías sino en el acto de la vista relativa a la pieza de Medidas cautelares, dado el documento aportado en el mismo acto de aquella vista.
De ahí que quepa concluir la existencia de irregularidad contable, como se pasa a ponderar, por cuanto, se ha de entrar a considerar si la irregularidad apreciada es relevante o no.
La relevancia, en principio instaurada por la violación de principios de contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse en un doble sentido: A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la Resolución de 14 de junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) por el que se publica la Norma técnica de auditoria sobre el concepto de importancia relativa, esto es, que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante.
En el caso enjuiciado, VIAJES CRISOL S.A.U. no ha provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de 10.478.946 euros (frente a las pérdidas de 4.085.811 euros aprobadas) y los fondos propios habrían sido negativos en 6.048.658 euros, para un capital de un millón de euros (frente a unos fondos propios positivos aprobados al 28 de febrero de 2009 de 344.477 euros), lo que, claramente sitúa a la concursada en causa de disolución.
Asimismo, también procede en este punto hacer referencia a la gestión de tesorería de las entidades que conforman el grupo MARSANS.
Evidentemente la constatación de la existencia de grupo de sociedades, GRUPO MARSANS en este caso, no conlleva que, apreciada la insolvencia en una de las entidades, ésta sea predicable de forma automática de las demás.
Dejando sentada tal premisa, lo cierto es que, en este caso, no se debate que el denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de tesorería centralizada (cash poolling), que no se empleó en dotar de los recursos necesarios a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, sino que se destinó a empresas no integrantes del mismo.
En definitiva, se detecta una conducta concreta, el que no se hayan provisionado en las cuentas anuales de VIAJES CRISOL del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., en la que incide la mala utilización del sistema de tesorería, con distribución de ésta no sólo entre empresas del grupo MARSANS, sino entre empresas que en realidad correspondían al grupo encabezado por TEINVER. Así, en las cuentas anuales no constaba la provisión de tan importante saldo con la matriz de VIAJES CRISOL (VIAJES MARSANS), y por ello aparentaban una situación económico contable lejana al riesgo asumido, primero con la existencia de tal saldo deudor respecto de una empresa que, a su vez había detraído ingentes fondos para terceras entidades (TEINVER, y de ahí a ASTRA o AIR COMFT), cuando al mismo tiempo se seguía, incluso se implementaba el sistema de tesorería única.
B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1 CCom.-contabilidad ordenada - y 34.2 CCom .-imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidades vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoria, no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.
En el presente caso, se ha producido una irregularidad relevante, en concreto para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad: cuantitativamente seria relevante, y también lo es en sentido cualitativo, por cuanto los saldos, aplicando los principios de prudencia valorativa, deberían haber sido provisionados en estos estados financieros, habiéndose ocultado información a los auditores, quienes no pueden asegurar que la sociedad haya podido incluir en las cuentas anuales de 2008/2009 toda la información relevante, y dada la calificación del Informe de auditoría, "con salvedades".
Así, sintetiza la AC que "VIAJES CRISOL S.A.U. no ha provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de 10.478.946 euros. De ahí que ponderando tales datos, quepa compartir la conclusión de la AC, que VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y TIEMPO LIBRE S.A.U. estaban en causa de disolución, al menos desde las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009.
Y, si tomamos en consideración que la unidad de dirección hasta el punto de diluir la personalidad jurídica de las sociedades del grupo TEINVER, incluso, a fecha en la que tal entidad tenía que haber formulado sus cuentas anuales, esto es, desde el 31 de diciembre de 2008, se hubiera debido detectar la situación de insolvencia.
Y, si bien la causa de disolución y la insolvencia no son conceptos sinónimos, lo cierto es que, para comenzar y sin perjuicio de ulteriores consideraciones al ponderar otras de las causas alegadas en el informe de la AC y dictamen Ministerio Fiscal, se generó la apariencia de que los resultados del ejercicio 2008/2009 eran muy inferiores, en cuanto a pérdidas, a la realidad.
Con lo que en definitiva, y por lo que ahora nos ocupa, se detecta irregularidad contable, y ésta ha de ser calificada de importante.
No obstante y puesto que la STS de 16-1-2012 razona que "...Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad."; partiendo de la unidad de dirección empresarial, y valorando que una característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS SA., como también ponderando que la gestión de pagos a proveedores y cobros a clientes se coordinaba desde la matriz del grupo, VIAJES MARSANS SA., y los saldos deudores y acreedores resultantes de estas operaciones se soportaban a través de cuentas corrientes intragrupo en las cuales se centralizaban los fondos de Tesorería (Cash Pooling), resulta deducible la voluntaria omisión de la precisa provisión, y la alteración consciente de la imagen que conferían a terceros las cuentas anuales de VIAJES CRISOL S.A.U.
CUARTO.- El articulo 164.2.2° de la LC contempla como hecho cuya concurrencia determina la calificación como culpable del concurso, que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Como es sabido, el artículo 8 LC impone la presentación de documentación complementaria a la solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez del concurso y a la administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que analizar las causas de la insolvencia del concursado y perspectivas de viabilidad. Entre dicha documentación- artículo 6.2.3 LC - se encuentra "Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual".
En el informe de calificación, la Administración Concursal pondera la presentación de una memoria económica en que se colocaba la causa de la insolvencia en datos inciertos, además de la manifestación de que la insolvencia era inminente, cuando en realidad era actual.
Si se examinan los antecedentes de hecho de esta misma resolución, se constata el encadenamiento de solicitudes de concurso necesario que precedieron también a los escritos de VIAJES CRISOL, S.A.U. en que sucesivamente se oponía a la declaración de concurso necesario, para ulteriormente solicitar el concurso voluntario, lo que evidencia la existencia de un cierto sobreseimiento general.
No obstante, resulta un dato realmente definitivo la obvia inexactitud en el activo manifestado junto a la solicitud, de il valoración que del mismo se realiza en el Informe del art. 75 LC .
Asimismo, la propia aportación de las cuentas anuales de VIAJES CRISOL, S.A.U., correspondientes al ejercicio 2008/2009, colma también la causa ahora examinada.
QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes del deudor (ART 164.2.5°).
Ya se ha valorado al ponderar la concurrencia de irregularidad contable relevante que el denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de tesorería centralizada (cash poolling).
Asimismo la Administración Concursal concluye que el grupo no lo utilizó adecuadamente y explica que no se empleó en dotar de los recursos necesarios a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, o el Grupo en sentido amplio de las reseñadas en ANEXO II aportado por la Administración Concursal, sino que se destinó a empresas integradas en actividades diferentes, y que no son sólo aquellas que "cuelgan" de VIAJES MARSANS S.A. sino además aquellas otras empresas vinculadas a TEINVER S.L. que es la propietaria al 100% de las acciones de VIAJES MARSANS S.A Por lo tanto, esta mala utilización de la tesorería centralizada, no sólo se predica de VIAJES MARSANS, S.A. sino de todas y cada una de las empresas que integraron tan sistema de tesorería, que se destinó a empresas no integrantes del grupo.
Particular relevancia ocupa, al momento de estimar acreditados tales hechos, la emisión de la circular que la AC acompaña como ANEXO XVIII: "Estimados directores y Responsables: Indicar que a partir del 19/04/10, todas aquellas sucursales que realicen sus ingresos de efectivo en una cuenta del Banco Santander, (ya sea propia del centro o centralizada) deberán efectuarlo en la cuenta que se indica a continuación: 0049 1500 00 2010434552 Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal.
El traspaso de caja a banco se debe contabilizar por el banco que cada centro tenga asignado en Mercurio y se enviará el justificante bancario a Cristina del Departamento de Intervención vía e-mail (DIRECCION000) o vía fax al NUM000 .
Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal, el cual se deberá indicar también en el e- mail o fax enviado." Tal circular supone una orden directiva que implica que todos los cobros realizados a clientes a partir del 19 de abril de 2010 en oficinas de VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y RURAL TOURS VIAJES S.A.U., ya no pueden ingresarse en cuentas del Banco Santander Central Hispano sino que deben ser ingresados en una cuenta a nombre de otra sociedad.
Una parte importante del dinero ingresado desde el 19 de abril de 2010 en esta cuenta no se destinó al pago de los servicios contratados por los clientes, destacándose el pago de los siguientes cheques, entre otros: 1.512.2774 1.512.2775 Entregado sin especificar destinatario Entregado sin especificar destinatario 18/06/2010 18/06/2010 100.000,00 € 100.000,00 € Por lo que cabe concluir, como se efectuó en la Sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, que, basándonos en los razonamientos expuestos hemos de concluir que las operaciones reseñadas y, particularmente, los cambios en la gestión de los ingresos (esto es, que las cantidades (Obtenidas por la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING), conllevaban ineludiblemente graves disfunciones en la tesorería en la línea sostenida por la Administración concursal, plenamente subsumibles en el concepto de salidas patrimoniales fraudulentas, en perjuicio de los acreedores.
Con todo, en la oposición a la calificación presentada por la representación de Don Jenaro en fecha de 28 de mayo de 2012 se hace hincapié en que "la salida de fondos de VIAJES MARSANS a otras empresas vinculadas, como TEINVER o AIR COMET, no cabe calificarse como "fraudulenta", porque medió contraprestación, o, al menos, los derechos de cobro trataron de asegurarse mediante la constitución de garantías sobre las acciones de otras empresas vinculadas igualmente solventes." No cabe sino reiterar la argumentación esgrimida en el Fundamento de Derecho Tercero. Las garantías a que se aluden resultan ser la prenda constituida por TEINVER, S.L. (una de las prestatarias) a favor de VIAJES MARSANS sobre las participaciones sociales de HOTETUR CLUB, S.L. A su vez, tales participaciones sociales pignoradas fueron valoradas en unos 180 millones de euros.
Pues bien, con fecha de 28/03/2012 se ha declarado en concurso de acreedores a HOTETUR CLUB, S.L., por el Juzgado de lo Mercantil N.° 2 de Palma de Mallorca. Tal entidad, cuyo capital correspondía a TEINVER, conformaba parte del grupo TEINVER, que compartía unidad de dirección con el grupo Marsans, y, por lo tanto, quiénes directamente dirigían el grupo TEINVER y el grupo Marsans en sentido estricto, eran conocedores de la delicada situación de todas y cada una de las entidades que lo conformaban. De forma que, la real situación económico contable de HOTETUR CLUB, SL. conllevaba que la real valoración de sus participaciones sociales distase de los citados 180 millones de euros, con lo que es obvia, la volatilidad de la garantía prendaria constituida. Y, Es aquí ciertamente donde cabría predicar un cierto abuso de la personalidad jurídica de cada entidad que conformaban sendos grupos, puesto que, en lugar de gestionar cada entidad de acuerdo a las personalidades jurídicas distintas que lo conformaban, se diluyeron éstas, por ejemplo, como se ha expuesto, con salidas de ingentes recursos de tesorería del grupo Marsans a entidades diversas de tal grupo y ofreciendo en garantía prenda sobre acciones de una de las empresas del grupo TEINVER, con lo que las personalidades jurídicas, en lugar de actuar a modo de cuasi "cortafuegos" se diluyeron, generándose un riesgo de desbalance e insolvencia en casi todo el grupo MARSANS y en el grupo TEINVER.
SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión del art. 164.2.6° LECO, esto es, actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
En este apartado, y partiendo en cuanto se ha expuesto respecto del quebranto del principio de imagen fiel de las cuentas anuales, la entidad concursada continuó con su actividad, aparentando no encontrarse afectada por la real situación de su matriz.
Se aprecia, en todas las entidades que conforman el grupo MARSANS, la constancia de peticiones de devoluciones solicitadas por los clientes dejadas de atender y que habían sido entregadas previamente como anticipo a cuenta, datando incluso de marzo de 2010.
Tal afirmación se desarrolla en el ANEXO VIII se recogen las "Cancelaciones no devueltas a los clientes", que incluye Sucursal que tramitó la reclamación, Cliente que solicita la devolución, Fecha de solicitud, Importe y Expediente de servicio; además de cuadrar las mismas con el listado de acreedores del informe del art. 75 y ulteriores texto definitivos. Respecto de VIAJES CRISOL la AC ha detectado 132 reclamaciones no devueltas, lo que arroja una cantidad de 126,482,43 euros.
Por otra parte, se incorpora un bloque documental como "Anticipos Abiertos en Contabilidad" en el anexo XX, que muestra todas las entregas a cuenta recogidas entre el 1 de marzo del 2010 y el 31 de julio de 2010 en todas las sociedades del GRUPO MARSANS. Que respecto de VIAJES CRISOL, S.A.U., resultan ser 877, por un importe global de 488.298,18 euros.
Asimismo encajan en el presente supuesto legal los avales prestados a sociedades del grupo, que totalizan, como créditos concursales, que, por lo que respecta a VIAJES CRISOL, S.A.U., resultan ser de 11.973.031,22 euros.
SÉPTIMO.- Como vemos, se estima concurrentes los supuestos de hecho previstos en el art. 164.2.1º LC, art. 164.2.2º LC, art. 164.2.5º LC y Art. 164.2.6º LC . De ahí que deba estarse a la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias 6 octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26 abril 2012 - en el sentido de interpretar que concurren "supuestos legales de culpabilidad del concurso, con la consecuencia de que...cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente al calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de insolvencia o producido su agravación - STS 17 de noviembre de 2011 -. Por lo tanto, y habiéndose ponderado la concurrencia de los reseñados supuestos de hecho, debe calificarse el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. como culpable.
OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demás causas de culpabilidad alegadas. En efecto, tanto la Administración concursal, como el Ministerio Fiscal, consideran concurrente el retraso culpable en la solicitud de concurso Gran parte del debate suscitado entre las partes, esto es la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal por una parte y quiénes se oponen a la declaración del concurso como culpable, se centra en la determinación de la causa, el origen y la fecha de la insolvencia, como presupuesto para la determinación de la concurrencia de retraso en la solicitud de concurso.
Así, la AC considera que la "causa del estado de insolvencia de la concursada es la falta de liquidez." Sin embargo, de contrario se hace hincapié en la incidencia que tuvo la decisión de IATA, de 10 de febrero de 2010, de remitir a VIAJES MARSANS, S.A. una comunicación en la que le requería para la constitución de un aval bancario para que continuara manteniendo su condición de Agente de IATA y la ulterior retirada de la licencia, algunos meses posterior.
Sin embargo y como se ha expuesto en la presente y en otras resoluciones sobre calificación de otras entidades del grupo, no puede por menos que valorarse que, además de que los recursos financieros producidos por el Grupo Marsans fueron destinados la mayoría de las veces a Teinver y a sus sociedades vinculadas o a otras empresas, se detectó la concurrencia de hechos reveladores de la insolvencia.
En efecto, no puede por menos que recordarse datos que se han ido desarrollando en la presente
Así, procede recordar que el 22 de abril de 2010 la compañía mercantil Grimaldi Compagnia di Navegazione SPA presentó solicitud de concurso necesario de las mercantiles Viajes Marsans, S..A., Viajes Crisol, S.A. y Rural Tours Viajes, S.A. y que el procurador Francisco García Crespo, en nombre y representación de la mercantil MAPA TOURS, S.A., presentó el día 26 de mayo de 2010 solicitud de concurso necesario de Viajes Marsans, S.A., Viajes Crisol, S.A.U. y Rural Tours Viajes, S.A.. Si a tales solicitudes, que se fundaban en la existencia de un crédito vencido, líquido y exigible, añadimos las cancelaciones no devueltas a los clientes y las entregas a cuenta recogidas, y que se han razonado en el Fundamento de Derecho Sexto, vemos como se constata el sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones, como hecho revelador de la insolvencia.
Asimismo, a fecha de declaración del concurso, VIAJES CRISOL, S.A.U. se encontraba inmersa en más de 100 procedimientos judiciales. A este respecto, además de la constatación del reconocimiento de un importante número de créditos contingentes en cuanto litigiosos en el listado de acreedores anexo al Informe de la AC, la propia concursada aportó como documentación inicial, un listado de tales procedimientos.
También en este punto conviene destacar la existencia de una cuenta de Tarjetas "pignorada". Esta cuenta se crea el 17 de marzo de 2010.
Así, la AC considera que la misma se crea como consecuencia de los problemas de liquidez de la compañía y ciertamente dada la coincidencia de fechas entre las tensiones de tesorería detectadas y su constitución, junto con la ausencia de explicación diversa, llevan a considerar lo adecuado de tal conclusión.
Así, el Banco Sabadell, comenzó a retener el 20% de los ingresos totales diarios realizados en toda la red de ventas del Grupo Marsans. Este porcentaje se ingresaba en la cuenta de tarjetas denominada como pignorada y, aunque el saldo que existía en ella era del Grupo Marsans, no era un dinero disponible. El Banco lo utilizaba como remanente para cubrir las devoluciones que tenía que atender diariamente.
A este respecto, la AC informa que los saldos a fecha de 25 de abril de 2011 resultan ser de: Viajes Crisol Viajes Crisol Banco Sabadell Banco Sabadell 81 81 5136 5136 76 71 0001015311 0001365346 -139.504,29 2.465,30 Y, si valoramos en importe adeudado a la AEAT en el año 2009, así, 598.404,09 euros, según cuadro explicativo aportado por la AC, del que resalta que el primero de los impagos y/o retrasos es de julio de 2009, cantidad a las que hay que sumar las deudas con la TGSS de tal año, no cabe sino alcanzar idéntica conclusión.
Asimismo tales actuaciones, como también el endurecimiento de las condiciones del préstamo sindicado, con constitución de garantías añadidas, también denotan la preocupación de inversores, acreedores y contratantes con la situación económica del grupo MARSANS. De hecho, se confunde lo que resultan ser consecuencias de la detección por terceras partes de los importantes saldos que han salido de VIAJES MARSANS, de las entidades que conforman el grupo MARSANS, con la causa de la insolvencia.
NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuesto previsto en el art. 165.2° LC, por la falta de colaboración con la Administración concursal. Como en las demás entidades cuyos concursos se tramitan coordinadamente, lo realmente relevante es la constatación del retraso en la resolución de contratos de arrendamiento de locales donde se desarrollaba la actividad de VIAJES CRISOL, S.A.U., y a este respecto, no sólo ha de estarse al cuadro elaborado por la AC, sino que la tramitación de un gran número de incidentes concúrsales de resolución contractual hacen innecesaria mayor argumentación.
A este respecto, el gast medio mensual por tal concepto, por lo que respecta a VIAJES CRISOL, S.A.U. se cifra por la AC en 263.000 euros.
De similar forma se ha de valorar la actitud de la concursada respecto de la resolución de contratos de servicios informáticos o de las relaciones laborales respecto de las que era empleador la concursada.
DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración del alcance de las presunciones del art. 165 LC en precedentes resoluciones que afectan a calificaciones de otras entidades del grupo MARSANS, se ha recordado la doctrina sentada en la STS de veinte de Junio de dos mil doce: "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".
Con todo, la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. A este respecto, la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", resulta ser modificación legislativa interpretativa, en el sentido expuesto en el presente razonamiento.
UNDÉCIMO.- Seguidamente procede ponderar la aplicación del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis).
A este respecto, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 razonó que "Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél" Si bien, al momento del dictado de la presente se ha de tomar en consideración la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Segundo, deviene reforma interpretativa o aclaratoria del precepto en su previa redacción.
DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma, en cuanto atribución de las conductas reseñadas, y en cuanto a la incidencia de éstas en la causación o agravación de la insolvencia, se ha de individualizar conductas. Todas las causas descritas como determinantes de la culpabilidad del concurso conllevaron la situación de insolvencia y su agravación, siendo imposible individualizar el resultado de tales concurrentes conductas en el resultado final del déficit. El devenir societario, con unificación de tesorería, acaeciendo ingentes salidas de ésta del grupo MARSANS a otras entidades, puede ser calificado como el origen de la insolvencia, sobretodo encuadrando tal conducta en la actividad empresarial del mentado grupo, esencialmente estacional, que conllevaba que debiera gestionarse con prudencia los abultados ingresos de temporada, así como la debida financiación para los p os en que los ingresos de la actividad eran muy inferiores. Sin embargo los recursos se destinaron a terceras empresas, y, además de no constar los saldos deudores correctamente provisionados, la incertidumbre que tal situación generó en terceros, conllevó el endurecimiento de las condiciones de financiación, o las exigencias o avales que solicitó IATA, que únicamente negó a VIAJES CRISOL la venta de billetes, cuando ésta no garantizó suficientemente los anticipos que tal sistema de gestión supone, de acuerdo con las previsiones sobre ratios de solvencia que constaban en el contrato que ligaba a las partes.
Se ha de partir de una serie de datos, que han sido puestos de relieve por el informe del art. 75 LC y el informe de calificación emitido por la AC, adjuntándose además, copia de las escrituras que se mencionan, además de que los siguientes datos fácticos no han sido cuestionados de contrario.
Si bien, hemos de partir de unos hechos no controvertidos, esto es, que en Junta General Extraordinaria y Universal de la compañía, celebrada el día 15 de enero de 2010 se acordó aceptar la dimisión de los hasta entonces administradores solidarios Jacobo y Constantino y nombrar nuevos administradores solidarios de la compañía, por un plazo de cinco años a Felix y a Jenaro . Así como que en Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas de 16 de Junio de 2010, se acordó, aceptar las dimisiones presentadas por los Administradores Solidarios Felix y Jenaro y modificar los Estatutos Sociales referentes al órgano de administración, pasando la sociedad a estar regida y administrada por un Administrador Único, nombrándose, por un plazo de cinco años a la mercantil TEINVER, S.L. con CIF B-78450269, que designó como representante a José .
No obstante se ha de ponderar que DON Constantino ejercitó acción de despido, frente, entre otras a VIAJES CRISOL, lo que evidencia su relación de vínculo laboral con tal entidad. A este respecto, el mismo ha planteado Incidente ante el Juzgado de lo Mercantil n.° 12 de Madrid, si bien su acción de despido fue estimada en Sentencia de fecha 30 de julio de 2013 del Juzgado de lo Social n.° 39 de Madrid, recayendo en fecha 20 de junio de 2014 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
De ahí que se demuestren las notas de dependencia y sujeción al ámbito de dirección empresarial de quién realmente dirigía el grupo Marsans.
Con todo, ciertamente no consta que fueran los ulteriores administradores de derecho, Felix y Jenaro fueran quiénes formularan las cuentas anuales, pero sí aportaron un documento preciso para la declaración de concurso, como son las cuentas anuales, que adolecía de grave inexactitud, que se ha calificado de irregularidad relevante en la contabilidad de la ulteriormente concursada.
Asimismo de sendos administradores cabe predicar tanto la argumentada salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, ya que son sus decisiones de salida de la tesorería global del grupo Marsans con destino a empresas ajenas a tal grupo las que colman la previsión legal, como también la simulación de una situación patrimonial ficticia, puesto que dichos gestores dirigían la entidad de una manera directa, puesto que y, siendo administradores de otras entidades del grupo, eran perfectamente conocedores y responsables de las operaciones intragrupo estudiadas en precedentes fundamentos.
Finalmente y por idéntica argumentación, los dos administradores repetidamente aludidos son responsables del retraso en la solicitud de declaración de concurso, con el resultado que es de ver, dado que, de acuerdo al art. 3 LC eran quiénes ostentaban la competencia para decidir tal presentación. Ni siquiera son ajenos a la falta de colaboración con la AC, por cuanto en ésta se incluye la aportación documental que debió haberse incorporado desde un principio.
Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debe expresarse que la drástica reducción, para llegar a la desaparición de la actividad de la concursada, ha sido ocasionada por el retraso en la solicitud. Ello también coadyuvó a la ausencia de tesorería o liquidez, ya ponderada previamente.
Identificados de este modo a los responsables, no cabe diferenciar una mayor o menor intervención de uno y otro en las conductas que se les imputan, con lo que cabe establecer una condena conjunta y solidaria de los dos.
Debe reiterarse que nos encontramos ante un supuesto en que respecto de las entidades que conforman el grupo que dependía de VIAJES MARSANS, se ha evidenciado que hubo unidad de dirección y que los Sres. Felix y Jenaro, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L. y esta última después, eran quiénes dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo.
DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Administración Concursal coinciden también en entender persona afectada por la calificación a la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Ciertamente la adquisición formal de VIAJES CRISOL, S.A.U., como también de VIAJES MARSANS, S.A. por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L. se produjo cuando la concursada ya era insolvente.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A., en POSIBILITUM BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidad por causa de las irregularidades contables relevantes antes valoradas, como tampoco por la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de las entidades que conformaban el denominado grupo MARSANS entre junio de 2008 yjunio de 2010, ya que devienen conductas previas a que la entidad en cuestión se relacionara con VIAJES MARSANS, S.A. (si bien en cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar una matización) e incluso no puede predicarse con seguridad su intervención en la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso, si bien la solicitud de concurso voluntario y la aportación documental del art. 6 LC se efectuó en idéntica fecha que la adquisición por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de parte de las sociedades del grupo Marsans.
Por el contrario, la causa consistente en la salida fraudulenta bienes del deudor (ART 164.2.5°) que le resulta reprochable, al igual que la conducta consistente en el mantenimiento de la orden de que los ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas de la concursada, en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de diversa, MARSANS SHOPPING, conducta ésta que siguió produciéndose tras la fecha de adquisición de la concursada.
Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le resultan imputables los actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia así como la falta de colaboración con la Administración concursal.
Efectivamente, una vez adquirida VIAJES CRISOL, S.A.U. por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron los actos de disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellos, los acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad cierta de conseguirlos o de restituir los que hubieran sido objeto de disposición. Basta una somera lectura o repaso del lista de acreedores, en cuanto concierne a los consumidores afectados, para alcanzar la convicción de que lo expuesto también es imputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Por otra parte, su conducta también resulta causante de la agravación del estado de insolvencia ya que en la misma ha mediado dolo o culpa grave. A este respecto, siendo ya titular formal del capital social de VIAJES MARSANS, S.A. y, por lo tanto, de VIAJES CRISOL, S.A.U., la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L. su demora o franca negativa a resolver de (por ejemplo de arrendamiento de locales para sucursales con nulo volumen de negocio, o con entidades como AMADEUS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o el perjuicio ocasionado a los trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo, incrementaron la insolvencia, además de suponer falta de colaboración con la AC, unido a la continuidad de conductas como la recepción de anticipos, que en nada se diferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterior administración de la concursada.
DECIMO CUARTO.- En el presente caso, sostiene la Administración concursal que la responsabilidad de la concursada deberá alcanzar la diferencia entre el desbalance patrimonial real. Ciertamente, dicha responsabilidad podría equivaler al daño ocasionado a los acreedores a consecuencia de la demora en la solicitud del concurso, pero también como consecuencia de las demás causas que, conforme a lo expuesto, se ha afirmado que concurren.
Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, esta Juzgadora, en auto de fecha 14 de febrero de 2011 interpretó que: "...Sin embargo, resta la duda relativa a la coordinación de lo expuesto con la presunción contenida en al art. 165.2° LC, en concreto, "Hubieran incumplido el deber de colaborar con el Juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieren asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores", puesto que, obviamente la misma acaece con posterioridad a la declaración de concurso, incidiendo en los créditos concúrsales tal conducta. (...) Por lo tanto, la relación de causalidad entre las omisiones y la generación o agravación de la insolvencia, en fecha posterior a la declaración de concurso, ha de referirse a los créditos contra la masa".
No obstante, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, la expresión "déficit" del art. 172 bis LC únicamente puede interpretarse en el sentido de comprensión de créditos; concúrsales y créditos contra la masa.
Téngase en cuenta que la condena ha de limitarse a aquella parte del pasivo y de los créditos contra la masa que no sean satisfechos en la liquidación de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe recordarse que ya al momento de la presentación del informe, los créditos contra la masa alcanzaban la cifra de: 4.627.165,92 €; los créditos con privilegio especial alcanzaron los 90.599,49 euros, mientras que los Créditos con Privilegio General (2.091.577,75 €), Créditos Ordinarios (20.409.264,25 €) y subordinados (3.003.741,84 €); y que el déficit patrimonial calculado en tal momento era de 29.611.403,88 euros.
Presentados los Textos Definitivos, los créditos contra la masa alcanzaban la cifra de 1.857.266,8 euros, los créditos con privilegio especial alcanzaron los 90.599,49 euros, los créditos con privilegio general 2.277.802,83 euros, los créditos ordinarios 20.684.491,40 euros y los créditos subordinados 3.063.757,99 euros.
DECIMO QUINTO.- En consecuencia, deben señalarse como personas afectadas por la calificación, a los administradores de la concursada, Don Felix, Don Jenaro y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concúrsales o de la masa (artículo 172.2-3°).
En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de 10 de octubre, ya se había afirmado por la doctrina más cualificada (J. Machado, El concurso de acreedores culpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p. 288), que "la Ley concursa! no determina criterio alguno para la cuantificación de la condena por parte del Juez. En todo caso, no puede negarse que el juez tiene la obligación de determinar y motivar en la medida de lo posible, el contenido de la condena. Consecuentemente, resulta preciso que, en este ámbito, el juez disponga de un criterio razonable tanto para fijar la extensión del a condena como para imputar la responsabilidad.
Compartimos la tesis de que el criterio no puede ser otro que el relativo a la conducta individual de cada uno de los administradores...". Criterio que vendría confirmado por la jurisprudencia que emana de las diversas Sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo y particularmente por la Sentencia de 6 de octubre de 2011 .
Dicho lo cual, procede individualizar los pronunciamientos de condena de la forma sigue: en primer lugar, Don Felix quedará inhabilitado por un plazo de 15 años, desde la firmeza de la presente resolución, para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. Y ello por cuanto, como se ha razonado, le son predicables causas de especial entidad por las que se ha calificado el concurso como culpable. Si bien no se les atribuye la irregularidad contable ponderada, las demás concausas, y, sobretodo la real incidencia en el déficit concursal de la mala gestión del sistema de tesorería centralizado del grupo MARSANS, en sentido estricto, conlleva que deba aceptarse la solicitud a este respecte de la Administración Concursal y Ministerio Fiscal.
Por otra parte, el articulo 172.3° de la Ley Concursal disponía que "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Resultando en la actualidad vigente el art. 172 bis LC . En consecuencia, procede condenar también al Sr. Felix a sufragar la totalidad del importe que no perciban sus acreedores en la liquidación de la masa activa, teniendo especialmente en cuenta la extrema gravedad de su conducta, tanto en lo concerniente a la concatenación de causas, como a los miles de afectados por la insolvencia.
En lo que concierne a Don Jenaro, como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución se produjo su fallecimiento con posterioridad a la vista de calificación. Por lo tanto, procede dar idéntica respuesta que la argumentada en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. "Ello conlleva la improcedencia de imponer sobre su persona medida personal alguna. En lo que se refiere a su responsabilidad concursal, a la vista de lo actuado en aplicación del art. 16 LEC, resulta que los herederos de Don Jenaro, sus hijos y esposa, han renunciado a la herencia." (...) "Segundo por cuanto, en su caso, las circunstancias relativas al destino del caudal hereditario del difunto, podrían debatirse en el seno del concurso de una persona física, pero no en la Sección de Viajes Marsans, S.A. (aquí RURAL TOURS VIAJES S.A.U.), habida cuenta del imposible encaje que podría tener una acción declarativa sobre infracción del art. 1002 CC por realización de actos de ocultación de la herencia, en relación con el art. 8 LC . De hecho tal fue la conclusión alcanzada por el Magistrado del Juzgado Mercantil n. 9 de Madrid en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013, dictada en los autos de Concurso Ordinario N.° 872/2010.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renuncia consta, por lo que los pronunciamientos sobre resarcimiento económico han de predicarse respecto de la herencia yacente de Don Jenaro . A los efectos de la presente Sección de Calificación, procede atribuir a la renuncia a la herencia de Don Jenaro por parte de quienes eran sus herederos, sus hijos y viuda, efectos enervantes de su responsabilidad personal, sin que conste practicado acto procesal alguno del que pudiera derivarse en la presente causa, aceptación tácita de la herencia (cual podría ser, de acuerdo con la interpretación acogida por la SAP de Madrid de fecha 24 de mayo de 2000, que se hubiera contestado de algún modo a la demanda, o, en este caso, a los escritos de calificación culpable). Y aunque quepa lamentar en el plano personal la pérdida del citado Administrador y respetar el duelo de sus familiares y otras personas allegadas, ello no habrá de impedir declarar que la conducta de Don Jenaro, desde la detección de la insolvencia, hasta que dejó de tener participación en VIAJES MARSANS, S.A. (aquí VIAJES CRISOL, S.A.U.) reviste idéntica extrema gravedad que la conducta del Sr. Felix . De ahí que también proceda la condena a abonar la integridad del déficit patrimonial, de forma conjunta y solidaria con el Sr. Felix, a la herencia yacente de Don Jenaro ." DECIMO
SEXTO.- Finalmente queda determinar el grado de participación de la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Con carácter previo se ha de pasar a considerar la excepción aducida por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta de legitimación pasiva.
A este respecto, se acepta por las partes y consta documentalmente acreditado que la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, SL. es la propietaria del 100% de las acciones de TEINVER; y TEINVER es la propietaria del 100% de las acciones de VIAJES MARSANS, S.A., ésta, a su vez, es propietaria del 100% del capital social de VIAJES CRISOL, S.A.U.
La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, S.L. deriva sin embargo de su condición de administradora de hecho de VIAJES CRISOL, S.A.U., atribución que seguidamente pasamos a motivar.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. En nuestra doctrina mercantil pueden identificarse diversas posturas en lo que se refiere a la conceptuación de la administración de hecho. Un primer sector que seguiría en este punto la corriente más tradicional limita la figura del administrador de hecho a aquellos casos en que el cargo de administrador ha caducado o bien es fruto de un nombramiento defectuoso. Incluso algún autor considera que sólo pueden ser considerados administradores de hecho, aquéllos cuya actividad haya sido asumida por los socios. Otros autores y la más reciente jurisprudencia civil identifican al administrador de hecho con aquella persona que, con independencia de que haya sido designada formalmente, desarrolla respecto de la sociedad, y de forma directa, continuada e independiente, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la de administrador de la sociedad formalmente instituido. Un amplio sector, por otra parte, postula un concepto amplio, descartando como elemento interpretativo la identificación con la figura del administrador de derecho, y basando su delimitación en la búsqueda, respecto del sujeto en cuestión, de los elementos constitutivos de la relación de administración para poder concluir la existencia de una relación de este tipo, pero admitiéndose también la posibilidad de que las funciones de gestión y administración se lleven a cabo de manera indirecta a través del ejercicio de una influencia decisiva y constante sobre los administradores de derecho, lo que permitiría incluir en el contorno a la figura del llamado administrador oculto.
De forma que, ante la ausencia de una definición legal sobre la condición de administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el C.P. de 1.995 y también el art. 172 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio) se ha de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción del concepto. Conforme a esta doctrina, ostenta la condición de administrador de hecho quien participa activamente en la gestión y administración de la sociedad, es decir, en el desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social, con autonomía de decisión y de manera continuada. A este respecto, existe una abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre todo en materia de acciones societarias, de forma que puede traerse a colación la STS de fecha 14 de abril de 2009: "El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se refiere como titulares de la responsabilidad que en el se establece a los "administradores" (o "miembros del órgano de administración": art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Esta cualidad la ostenta no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA EDL 1989/15265), sino también, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (asi se prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL 2003/29907, que modificó, entre otros, el articulo 133.2 LSA EDL 1989/15265), es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento." Expuesto cuanto antecede, desde la adquisición de las participaciones de TEINVER, S.L. por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidad VIAJES MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía, incluida VIAJES CRISOL, S.A.U. De hecho, se efectuaron nuevas contrataciones, que conllevaron una estructura directiva distinta de la anterior etapa preconcursal, pues debemos recordar la casi coincidencia temporal de la venta de la entidad reseñada y la declaración de concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U.
Desde el primer momento, los interlocutores de la Administración Concursal, por lo que ésta informa, han sido personas contratadas desde o por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y desde el primer momento, ante el Juzgado de lo Mercantil n° 12, se evidenció el cambio en tal dirección y el efectivo control por los nuevos adquirientes de VIAJES MARSANS, S.A. y las empresas de este grupo, particularmente VIAJES CRISOL, S.A.U.
Asimismo procede reiterar la unidad de dirección empresarial, valorando que una característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS S.A., con lo que, razonado y expuesto en la sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. la dirección llevada a cabo por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., idéntica conclusión cabe alcanzar el caso presente.
Recordemos que en el informe de la Administración Concursal del art. 75 LC se reseñan reuniones habidas con el Sr. Secundino: "5ª REUNIÓN celebrada el 21 de julio de 2010, en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada, el dueño de Possibilitum Business, propietaria de Teinver, Secundino, así como el Administrador Mercantil, José . 6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de 2010, en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada, Secundino, José, el letrado Manuel Bullón y otros.". Además de una ulterior reunión acaecida.
En definitiva, desde el momento en que se adquieren las participaciones de TEINVER, S.L., entra un nuevo equipo directivo en TEINVER, S.L., en VIAJES MARSANS, S.A., en TIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL, S.A.U. y en RURAL TOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, tal nueva dirección únicamente tenia en su cúspide a POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su único propietario, el Sr. Secundino . Pretender que la administración de VIAJES MARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L.
supone obviar la realidad de tal dirección fáctica respecto de todo el entramado expuesto y descrito en el presente procedimiento.
Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no son predicables todas las causas por la que el concurso ha sido declarado culpable, pero si las que se ha razonado que revisten especial gravedad, tanto por su número, como por la incidencia en el daño causado a miles de perjudicados. Por lo tanto, también resulta adecuada a la gravedad extrema de su conducta, tanto por la concatenación de causas, como por los miles de afectados por la insolvencia, la extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.
Si como se ha razonado la insolvencia de VIAJES CRISOL, S.A.U. data, como poco, del momento en que debieron haberse formulado las cuentas anuales de 2009, obviamente tal conducta no es predicable de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Sin embargo, el montante del déficit patrimonial no hubiera sido el que es de haber sido otra la conducta de dicha parte. Por lo tanto, resulta responsable, como poco, del agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada.
Hechos objetivos como el retraso en presentar la solicitud del ERE, en resolver los contratos de arrendamiento de los diversos locales o de prestación de servicios, sólo son reprochables a la entidad que adquirió también VIAJES CRISOL, S.A.U., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L. y, en consecuencia, de la totalidad de los créditos centra la masa generados en el concurso, si bien, en cuanto a éstos, de forma conjunta y solidaria con los Sres. Felix y Jenaro, al resultar imposible cualquier operación de deslinde de responsabilidades.
Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en cuanto responsable del agravamiento de la situación de insolvencia, ha de responder en algún porcentaje de los créditos concúrsales, esto es del pasivo. Y, en efecto, aun constando diversas fechas de generación de los distintos créditos, el impago total de los créditos concúrsales se encuentra ligado a conductas ejecutadas a partir de la fecha de adquisición de VIAJES MARSANS, S.A. por parte de POSIBILITUM BUSINESS, S.L.: en concreto, las expuestas en el párrafo anterior, pero también la recepción de anticipos, o la orden de que los ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING.
De ahí que de forma moderada deba estimarse procedente imputar una responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS, SL. en la generación del pasivo, por lo que, ha de responder por tai porcentaje, de forma conjunta y solidaria con el Sr. Felix y la herencia yacente de Don Jenaro . Habiéndose razonado que le es predicable ~a conducta de salida fraudulenta de bienes del deudor, la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia, la falta de colaboración con la Administración Concursal y la agravación de la situación de insolvencia, estimamos que la aplicación de ese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuada de su responsabilidad, que toma debidamente en consideración su falta de intervención en las demás causas y pondera convenientemente su implicación en la agravación, pero no en la causación de la insolvencia.
DECIMOSÉPTIMO. En cuanto a las costas, dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLO ESTIMO LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VIAJES CRISOL, S.A.U. Y POR EL MINISTERIO FISCAL Y ACUERDO:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U.
2º) Declaro personas afectadas por la presente calificación a DON Felix, LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro Y A POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en su condición de administradores de VIAJES CRISOL, S.A.U.
3º) INHABILITO A DON Felix Y A POSIBILITUM BUSINESS, S.L. para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 15 años, desde la firmeza de la presente resolución, en su condición de administradores de VIAJES CRISOL, S.A.U.
4º) CONDENO a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales de VIAJES CRISOL, S.A.U. a DON Felix, a LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro y a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en su condicón de administradores de VIAJES CRISOL, S.A.U.
5º) CONDENO CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A DON Felix Y A LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro a cubrir en su integridad el déficit patrimonial VIAJES CRISOL, S.A.U., en aquella parte que no sea satisfecha en la liquidación de VIAJES CRISOL, S.A.U.; incluyéndose en tal concepto el pasivo y los créditos contra la masa del concurso de VIAJES CRISOL S.A.U. de acuerdo con el informe definitivo de la AC.
6º) CONDENO A POSIBILITUM BUSINESS, S.L., de forma conjunta y solidaria con DON Felix y con LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro, a cubrir el 40% del pasivo y la totalidad de los créditos contra la masa del concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U., de acuerdo al informe definitivo de la AC; en aquella parte que no sea satisfecha en la liquidación de VIAJES CRISOL, S.A.U.
7º) SE IMPONEN EXPRESAMENTE A VIAJES CRISOL, S.A.U., A DON Felix, a LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro y a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. LAS COSTAS DE LA PRESENTE INSTANCIA.
A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, librense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a DON Felix y al legal representante de POSIBILITUM BUSINESS, S.L., para requerirlos formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.
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