Sentencia de la Audiencia Provincialde Bizkaia (s. 4ª) de 11 de junio de 2014 (Dª. MARÍA DE LOS REYES CASTRESANA GARCÍA).
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:
I.- En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia que declara culpable el concurso de Bakarbi Siglo XXI SL por concurrir las causas previstas en el art. 164.2.1 de la LC (irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera) y en el art. 164.2.2 de la LC (inexactitud grave de cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso), resultando afectados sus administradores sociales D. Santos y D. Raúl, quedando inhabilitados para administrar los bienes ajenos durante el periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, perdiendo cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, quien debe devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa, con la condena a la cobertura del déficit patrimonial hasta el límite de 756.718 euros que resulte tras la liquidación de la masa activa de la concursada. El Magistrado de lo mercantil tiene en consideración lo siguiente:
(1) La operación de compraventa del solar de Legutiano-Alava, que constituye el principal activo de la concursada, contabilizado en 1.016.082,81 euros, no constituye un asiento contable exacto al no reflejar su valor real. El precio de la escritura de compraventa de fecha 11 de abril de 2011 fue de 890.428,76 euros. No se anotado el pago del precio a cuenta de 376.318,33 euros ni se tienen en cuenta las deudas derivadas de la compraventa por importe de 501.111,43 euros. No se hizo consta el riesgo por la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad y el peligro de la ejecución con garantía hipotecaria a favor de Bancaja, como efectivamente ha ocurrido. La concursada recibió préstamos de particulares para la compra de este solar a los efectos de realizar la construcción de viviendas por importe de 1.133.036,87 euros, desconociéndose el destino de 756.718 euros.
(2) No tiene por acreditada documentalmente la partida del activo de participaciones de la concursada en la mercantil Sopeñano 2007 SL por el importe 107.000 euros
(3) Colabora la ausencia de reflejo contable en salidas de metálico de la única cuenta bancaria de la concursada a favor del administrador social Sr. Santos por importe de 39.400 euros y sin justificación alguna por la cantidad total de 73.535 euros durante el periodo de enero de 2007 a julio de 2009.
(4) Acoge la inexactitud en la memoria expresiva de la historia jurídica y económica de la concursada y en el inventario, reflejo de las anteriores irregularidades contables, acompañados con la solicitud del concurso. En concreto, señala que el importe recibido de los préstamos fue destinado al pago de la adquisición de unos terreno en Legutiano, y que el precio de compra fue abonado mediante letra de cambio y otros importes para el levantamiento de la hipoteca, a pesar de que no consta la liquidación de la hipoteca que pesaba sobre la finca de Legutiano y cuando en el año 2011 la entidad financiera ejecutó la hipoteca contra la vendedora ECIT, titular registral del terreno y no frente a concursada.
II.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la concursada Bakarbi Siglo XXI SL y por los administradores sociales D. Santos - a su vez por D. Juan Pedro como administrador de su concurso de acreedores voluntario nº 664/12 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao- y D. Raúl, en los términos que exponemos y pasamos a analizar.
SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO:
La parte apelante efectúa unas amplias alegaciones sobre las cuatro causas de culpabilidad del concurso apreciadas en la sentencia recurrida, pero antes de analizar cada una de ellas, hemos de precisar que:
Dice la STS de 19 de julio de 2012, cuando examina las diferentes causas que permiten la calificación de culpable: "resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo..."
Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el art. 165 LC que también contempla otros supuestos que determinan la calificación de concurso culpable, aunque con presunción iuris tantum. Por ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: "El tercer criterio o, mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC, en el que se tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave."
Además, debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC, por lo que la aplicación del principio dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169, debe entender que la pretensión de la Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 24-4-2009, cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.
Igualmente rigen los principios de distribución de la carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad de prueba (o la inversión de su carga) es admitida respecto al requisito de la culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y participación en los hechos, siendo más cuestionada en la doctrina y jurisprudencia el grado de presunción que afecta a la necesidad de acreditar los perjuicios o la relación de causalidad en los casos de las presunciones legales.
TERCERO.- AUSENCIA DE CONTABILIDAD O IRREGULARIDADES RELEVANTES EN LA MISMA (art 164.2.1 LC):
I.- La parte apelante discute las irregularidades contables que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada durante los años 2010, 2011 y 2012, que el Magistrado de lo mercantil considera acreditadas en base a la fuerza probatoria del informe de la Administración Concursal fechado el 5 de junio de 2013 < folios 28 y ss> Alega que el informe de la Administración Concursal está realizado con ignorancia de las leyes mercantiles y de la normativa contable, falseando la realidad en relación con la información que se ha facilitado a la Administración Concursal Invoca una incorrecta valoración de la prueba sosteniendo para defender, por el contrario, que:
(1) Los importes entregados a la vendedora del terreno de Legutiano fueron de 389.318,33 euros en vez de los reflejados 376.318,33 euros. Además se abonó el 11/12/07 un pagaré a favor de Construcciones Martin Eceiza SL por importe de 300.000 euros y se efectuó una transferencia el 24/12/07 a favor de A.Belase SL por importe de 40.230,14 euros, sociedades ambas pertenecientes al grupo de la mercantil vendedora, todo ello con base a la prueba documental de extractos bancarios y libros mayores de todas las cuentas, que fue inadmitida en la presente alzada en virtud del Auto de fecha 19 de marzo de 2014, para sostener que la hipoteca del terreno tendría que haber sido levantada por Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL.
(2) El importe a que ascienden los préstamos recibidos por particulares para la compra del terreno que se recoge en el informe de la Administración concursal es equivocado, al no coincidir con las cantidades que aparecen en la cuenta bancaria. Alega que los préstamos a finales el ejercicio 2008 ascendían al importe de 656.200 euros, según prueba documental de libros mayores que ha sido inadmitida en esta segunda instancia. Cifra el adeudo por préstamos de terceros a la entidad Bakarbi Siglo XXI SL en 656.200 euros y no la cantidad indicada por la Administración Concursal de 1.133.036,87 euros.
(3) No se tiene en cuenta que, según los mayores de las cuentas con los socios D. Santos y D. Raúl, que fueron inadmitidos en esta alzada por Auto de fecha 19 de marzo de 2014, aportaron las cantidades de 252.600 euros y 83.500 euros, y que las retiradas de algunas cantidades lo han sido con cargo a estas aportaciones iniciales, tratándose de devoluciones de préstamos realizados por los socios. Así la concursada debe a los administradores las cantidades de 130.248,17 y 78.350,05 euros
(4) No han sido requeridos en ningún momento los administrados sociales para la justificación documental respecto a la valoración otorgada de 107.000 euros de las participaciones de la mercantil Sopeñano 2007 SL.
II .- Este motivo de apelación debe ser desestimado .
El primer apartado del artículo 164.2 de la LC enuncia tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio a los efectos de declarar culpable el concurso, entre las que están las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía, comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte, dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".
El informe emitido por la Administración Concursal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 169 de la LC, en el que se identifican con toda claridad las actuaciones que han merecido la calificación de concurso culpable, no han sido desvirtuados en modo alguno por los apelantes, que se limitan a una descalificación genérica y a contradecir los hechos expuestos en el informe de la Administración Concursal, sin aportar prueba alguna que justifique su alegato y desvirtúe el contenido de dicho informe, incumpliendo de este modo con la carga probatoria que les incumbía cuyas consecuencias han sido rectamente aplicadas en la resolución que se recurre.
En el ámbito del incidente concursal que regula el artículo 171 de la LC, el informe emitido por la Administración Concursal en la Sección de calificación ha de considerarse como una propuesta, siendo la oposición del deudor, formulada frente a tal calificación, la verdadera demanda que inicia el incidente concursal, de la que se dará traslado a la Administración Concursal para contestarla.
En consecuencia correspondía a los deudores demandante acreditar las aseveraciones efectuadas en su escrito de oposición, los hechos constitutivos de sus pretensiones, lo que no hizo en forma alguna.
Ha de tenerse en cuenta que por la estructura del informe emitido por la Administración Concursal en la fase común del procedimiento, que de modo preceptivo ha de emitirse conforme a lo dispuesto en el art. 75 de la LC, se le supone un conocimiento y análisis exhaustivo de los documentos contables y jurídicos que necesariamente ha de aportar el concursado con su solicitud, conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 de la LC . Debiendo contener el precitado informe un juicio sobre la contabilidad del deudor, con referencia a su cumplimiento o no de la obligación de depósito de las cuentas anuales, recabando la información precisa del Registro Mercantil y demás documentos contables que precise.
Ello dota a tal informe de la Administración Concursal, de un indudable alcance probatorio, por el especial y necesario conocimiento de la situación económica, jurídica y contable del deudor que ostenta la administración concursal a fin de desempeñar el cometido que la Ley le impone (véase artículos 46 y 75 de la Ley Concursal), como por la profesionalización de sus componentes (artículo 27 de la Ley Concursal) y por el régimen legal de su nombramiento, que lo dota de imparcialidad y objetividad.
De modo que no cabe aceptar una oposición a su informe y propuesta de calificación, basada en meras descalificaciones genéricas y en meras alegaciones de parte, como las formuladas por la parte apelante, pero sin aportar la más mínima prueba que sirva de apoyo a sus aseveraciones o desvirtúe el contenido del referido informe de la Administración Concursal, efectuada en base a todos los documentos aportados al concurso cuya calificación fue aceptada por el Magistrado de lo mercantil en una resolución plenamente fundamentada.
En el caso examinado, nos encontramos ante irregularidades contables de tal calado para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada que hacen incomprensibles los pretendidos alegatos exculpatorias, bastando con decir: (1) No se han acreditados pagos a las empresas Construcciones Martin Eceiza SL y A. Belease SL para la compra del terreno de Legutiano ni que éstas pertenezcan al mismo grupo empresarial que la vendedora Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL. Es indiscutible la sobrevaloración del terreno de Legutiano incluyendo el impuesto indirecto del IVA que es deducible. No se efectuó ninguna provisión de depreciación de existencias atendiendo al principio de prudencia y máxime atendiendo a la crisis del mercado inmobiliario; (2) No hay actividad probatoria alguna que advere lo alegado por la parte apelante sobre la cuantía de los préstamos y la devolución de los mismos; (3) Las aportaciones de los socios aparecen en la lista de acreedores, D. Raúl por importe de 79.5050 euros y D. Santos por importe de 260.300 euros, lo que no desvirtúa que los movimientos de la cuenta corriente titularidad de la concursada evidencia que realizaron disposiciones a su favor sin reflejo en la contabilidad; (4) En el auto de declaración de concurso se requirió a los administrados sociales a fin de que aportaran el título de propiedad y la valoración de las participaciones de la concursada en la mercantil Sopeñano 2007, sin que conste ningún soporte documental al respecto.
CUARTO.- INEXACTITUD GRAVE EN LA DOCUMENTACIÓN APORTADA A LA SOLICITUD DEL CONCURSO (arts. 164.2.2):
I.- Denuncia la parte apelante que no es aplicación la presunción de culpabilidad por inexactitud grave de cualquier de los documentos acompañados a la solicitud de la declaración del concurso, porque únicamente es procedente cuando se aportan documentos falsos, incompletos o manipulados y no cuando se haya podido producir una inexactitud derivada de una diferente valoración jurídica a criterio de la Administración Concursal. Tampoco considera que merezca el calificativo de grave atendiendo al impacto sobre la imagen del activo o pasivo del deudor.
II.- Tampoco prospera este motivo de apelación.
Uno de los tipos legales que da lugar a la calificación de concurso culpable en el caso de autos es, como se ha dicho, el del artículo 164.2.2 de la LEC . Con arreglo al precepto, "en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave de cualquier de los documentos acompañados a la solicitud de la declaración de concurso"
No se discuten los presupuestos fácticos de que en la memoria expresiva de la historia jurídica y económica de la concursada y en el inventario, acompañados con la solicitud del concurso por mor del art. 6 de la LC, se reflejasen las anteriores irregularidades contables, ni, en concreto, que se hiciese constar que el importe recibido de los préstamos fue destinado al pago de la adquisición de unos terreno en Legutiano, y que el precio de compra fue abonado mediante letra de cambio y otros importes para el levantamiento de la hipoteca, a pesar de que no consta la liquidación de la hipoteca que pesaba sobre la finca de Legutiano y cuando en el año 2011 la entidad financiera ejecutó la hipoteca contra la vendedora ECIT, titular registral del terreno y no frente a concursada.
Dichas inexactitudes a la solicitud del concurso han impedido que la AC haya podido tener acceso al conocimiento de situación económica de la concursada, obedeciendo a un ánimo falsario y de voluntad de ocultar datos relevantes a la AC. No cabe la más mínima duda para este Tribunal de que estas inexactitudes a la documentación aportada junto con la solicitud del concurso merecen el calificativo de muy relevantes y por ende graves tanto en la sobrevaloración de los dos únicos activos de la concursada como en la infravaloración de lo debido a los prestamistas particulares, como por las cantidades a que nos hemos referido, por lo que coincidimos con el Magistrado de lo mercantil cuando declara el concurso como culpable por esta causa.
QUINTO.- DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES:
I.- Disponía el artículo 172.2.1 LECO anterior a la reforma operada por Ley de 8 de marzo de 2014 que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, "la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición". Por otro lado, el artículo 172.2.2 LECO prevé el pronunciamiento sobre "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio".
Asimismo, en el apartado tercero del mismo precepto legal se señala que la sentencia se pronunciará sobre "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".
De esta manera, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia en torno a la inhabilitación de las personas afectadas en el plazo solicitado, así como determinar la mencionada pérdida de derechos que pudieran tener como acreedores concursales y de la masa, por mandato expreso del legislador.
II.- Finalmente, el artículo 172 Bis de la LC, anterior a la reforma operada por Ley de 8 de marzo de 2014, establecía que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit"
Debemos partir de que, en el presente caso, la AC solicita que se les condene a los administradores social al pago de 756.718 euros, que es la diferencia entre la cantidad de 1.133.036,87 euros como debida a los prestamistas y la cantidad de 376.318,33 euros que la concursada entregó al vendedor del terreno Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL, y no por el total del déficit concursal generado, ello ateniendo al principio de congruencia que obliga a limitar su responsabilidad en la forma interesada por la AC y el Ministerio Fiscal (STS de20 de diciembre de 2.012).
Y, en base a lo dicho ya en esta resolución, confirmamos dicho pronunciamiento de condena porque la parte apelante no ha acreditado que la cantidad debida a los prestamistas ascienda a 656.200 euros ni que se hubiera satisfecho a la vendedora del terreno la cantidad de 729.318,33 euros.
La STS de 20 de diciembre de 2.012 dispone "El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma."
9:54
