Social – Laboral. Despido de una trabajadora de mas de doce años por ausentarse del trabajo sin justificación durante casi tres horas. La facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid de 11 de septiembre de 2014 (Dª. María Inmaculada González de Lara Ponte).

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SEGUNDO.- De la versión judicial de los hechos probados ha resultado acreditado que la actora con doce años de antigüedad en la empresa, el día 18 de julio, en el que desempeñó una jornada de doce horas con apenas una hora para comer, se ausentó de su trabajo durante casi tres horas en la mañana, sin justificación alguna y que a continuación interrogada por su ausencia y para justificar la misma, mintió a la directora de la oficina, asegurando haber hecho unas visitas que se comprobó que no había realizado, si bien esa misma tarde subsanó en parte los cometidos que decía haber realizado al remitir los supuestos colaboradores visitados las prefacturas de las comisiones, mediante correo electrónico.

La empresa expresó claramente en el acto del juicio, que la dirección de recursos humanos, a la vista del código ético de la entidad, había decidido adoptar una medida ejemplarizante, calificando dicho incumplimiento como falta muy grave como trasgresión de la buena fe contractual, fraude deslealtad y abuso de confianza, decidiendo el despido.

TERCERO.- Para el estudio de la controversia hay que partir de que es Jurisprudencia reiterada que la máxima sanción disciplinaria, como es el despido, debe estar sujeta a la teoría gradualista y de proporcionalidad; quiere ello decir que las conductas imputadas como incumplimientos y su relación con el art. 54 de la LET no operan automáticamente, sino que deben analizarse en el contexto en el que se producen, basándose en hechos concretos para su ponderación y exigen un criterio restrictivo en la interpretación del conjunto de los hechos; debiendo haber, siempre y en todo caso, un adecuación de los tipos y descripciones de conductas sancionables a la realidad material de los hechos imputados.

A este respecto, la jurisprudencia en varias ocasiones se ha referido al abuso de los tipos legales o convencionales genéricos en cuanto afecta al principio de tipicidad. Así ocurrió por ejemplo en la sentencia del TSJ Castilla La Mancha núm. 143/07, rec. 1741/06 de 29 de enero de 2007 o en la dictada por el mismo tribunal en el recurso núm. 506/07 de 17 de mayo de 2007 (JUR 2007, 359352) en el sentido de que el principio de tipicidad no puede quedar obviado por la práctica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos cuando existen en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad. En otras palabras: la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11/10/93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario.

Este es el supuesto que concurre en el caso, porque al margen del deber de lealtad, es decir el deber de no mentir, por ejemplo, inherente a la relación del contrato de trabajo, resulta desproporcionado que una trabajadora con doce años de antigüedad, sin falta o mención en su expediente, se encuentre sancionada con una decisión de despido por una conducta que consistió en ausentarse del trabajo sin justificación durante casi tres horas, un día que cumplió una jornada de doce horas y en las que a pesar de no haber realizado las visitas que decía haber hecho para justificar su ausencia, resolvió sus obligaciones mediante correo electrónico, por lo que no habiéndose acreditado que la actora incurriera en trasgresión de la buena fe, deslealtad o abuso de confianza se impone que la demanda sea estimada y el despido declarado improcedente.

CUARTO.- Respecto al Código Ético, la demandada alegó, que la conducta de la actora incumplía también sus prescripciones y que dicho Código era de común conocimiento por tratarse del primer documento que recibe un empleado al entrar en la compañía. El citado texto incluye una serie de recomendaciones de comportamiento, que por no tener sanción legal, su ámbito de aplicación queda constreñido a la autoexigencia, dado que el texto omite mecanismos de control o de sanción. Dicho Código no parece que se aplique en la Mutua, pues es un hecho público y publicado que la Intervención de la Seguridad Social le reclama 43,2 millones de Euros por el periodo 2006-2011, atribuyéndole a sus directivos gastos en mariscadas, viajes y demás derroches injustificados e injustificables, que de acreditarse, serían incompatibles con las prescripciones éticas por las que se dicen regir, por lo que la dirección de la Mutua carecería de autoridad moral para aplicar las recomendaciones éticas al resto de los empleados.

QUINTO.- El incumplimiento contractual de la actora estaría incurso como se ha expuesto, en la falta prevista en el art. 63.1. a) del Convenio de aplicación que típifica la usencia injustificada del puesto de trabajo aunque sea de breve duración, como falta leve. Si no se autoriza, de conformidad con el art. 108 LRJS, la imposición de la falta correspondiente, es porque al tiempo de la imposición de la sanción de despido habían trascurrido diez días por lo que la falta estaría prescrita.

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Civil – Obligaciones. Pago por tercero. Efectos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 20ª) de 21 de julio de 2014 (D. JUAN JOSÉ ESCALONILLA MORALES).

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Tercero .- Tal y como establece la S.T.S. de 18 de diciembre de 1.997, "El Código Civil ha establecido el siguiente sistema respecto a las secuelas derivadas del pago de un tercero: 1º) Subrogación convencional: si hay pacto entre el tercero y el acreedor, tanto cuando aquél posee interés en la obligación con en caso contrario, ya el deudor apruebe el pago, ya lo ignore o se oponga a él (artículos 1.209 y 1.159 del Código Civil). 2º) Subrogación legal: cuando paga un tercero y así lo ordena algún precepto (artículo 1.209 del Código Civil). 3º) Subrogación legal presunta: cuando paga un tercero interesado en la obligación, bien si el deudor aprueba el pago, bien si lo ignora o se expresa contrario a él (artículo 1.210-1 y 3 del Código Civil), 4º) Subrogación legal también presunta: cuando paga un tercero no interesado en la obligación con la aprobación del deudor (artículos 1.210-2 y 1.159 del Código Civil). 5º) Reembolso por lo pagado: cuando lo hace un tercero no interesado y el deudor lo ignora (artículo 1.158 del Código Civil). 6º) Repetición por la utilidad producida: cuando paga un tercero no interesado contra la expresa voluntad del deudor".

De la anterior Sentencia se infiere por tanto, haciendo hincapié en el interés en el cumplimiento obligacional como móvil subjetivo del tercero pagador, que cuando éste tiene interés en el cumplimiento de la obligación principal, el pago conlleva la subrogación, limitando las acciones simples de reembolso o in rem verso a los terceros pagadores no interesados en el cumplimiento de la obligación principal.

Dicha jurisprudencia es acogida y reflejada en la S. de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 13 de octubre de 2.009, que cita a su vez la Sentencia de dicha misma Sección de fecha 25 de mayo de 2.007, en la que se analizan los requisitos exigidos por la doctrina científica y la Jurisprudencia para el pago por tercero, interesado o no en el cumplimiento de la obligación y que regula el artículo 1.158 del Código Civil . Y es que en dicha resolución se indica que "El artículo 1.158 del Código Civil se refiere a obligaciones extracontractuales, pues el pago por otro surge de la voluntad unilateral del que lo lleva a cabo (S.T.S. de 20 de julio de 1.995); de ahí que no tenga que existir "relación subyacente", sea contractual o de otra índole entre el tercero y el deudor en el caso enjuiciado entre ambas partes. Tampoco constituye un requisito del artículo 1.158 del Código Civil que el tercero realice el acto solutorio "sin tener ninguna obligación de pago"; es más, lo normal será que el tercero satisfaga la deuda ajena por tener un interés, mayor o menor, en su cumplimiento, lo que generalmente acaecerá cuando el tercero tenga una responsabilidad directa o indirecta en la obligación ajena, es decir, cuando comparta en algún grado, directa o indirectamente, la responsabilidad con el deudor. Y es que la posición del tercero no es siempre la misma cuando cumple con una obligación ajena, puesto que la ajeneidad tiene distintos grados, de manera que hay terceros que de algún modo están implicados en la obligación ajena".

Señala igualmente dicha resolución que "El Tribunal Supremo, en sentencias de 5 de noviembre de 1.983 y de 21 de julio de 1.993, tiene establecido que el artículo 1.158 del Código Civil posibilita que el pago lo haga cualquier persona tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor, siendo natural consecuencia del pago hecho por cuenta de otro, la facultad del que lo realizó para reclamar su importe del deudor, salvo el caso de haberlo hecho contra su expresa voluntad, si bien podrá repetir todo aquello que le hubiera sido útil. Por su parte la S.T.S. de 21 de marzo de 2.007 señala que "El pago efectuado por el tercero es un modo satisfactorio del acreedor, pero no liberatorio del deudor, puesto que se mantienen las relaciones entre éste y quien ha pagado, que podrá ejercer las acciones que le permite la Ley y lo único que cambia es la naturaleza de éstas". Así mismo la S.T.S. de 5 de noviembre de 2.003 referida por la recurrente, y remitiéndose a la Sentencia del mismo Tribunal de 20 de enero de 1.984, señala que desde que paga el tercero, nace el derecho al cobro contra los beneficiarios".

Sentado lo anterior, resulta probado que el 17 de abril de 2.001 la mercantil actora Conait S.A., junto con Bitango S.A., abonaron al 50% a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la cantidad de 169.195,71 euros correspondientes a la deuda que la mercantil Roypo S.A. tenía con dicha Administración, pago que realizaron al tener interés en levantar la anotación preventiva de embargo que pesaba sobre la finca registral nº NUM001, de cara a obtener el pertinente préstamo hipotecario que les permitiera su compra. Nos encontramos por tanto ante un pago por tercero con interés en el cumplimiento de la obligación, incardinable, en aplicación de la doctrina recogida en la citada S. de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el pago por tercero del artículo 1.158 del Código Civil, ostentando por ello Conait S.A., junto con Productos Cerámicos Tob S.L. al haber cedido a ésta el 50% del importe del crédito, la acción de reembolso prevenida en dicho precepto y ejercitable desde que se efectuó dicho pago. Por tal razón, y en acogimiento de dicha acción, procede condenar a Roypo S.A. al pago a dichas demandantes de la cantidad de 84.597,85 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil . 

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Civil – Obligaciones. Doctrina del levantamiento del velo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 20ª) de 21 de julio de 2014 (D. JUAN JOSÉ ESCALONILLA MORALES).

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Cuarto .- Reclaman igualmente las entidades demandantes a Hispanagar S.A. el pago de la citada cuantía, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico.

Ello lleva necesariamente a analizar y tratar la teoría del levantamiento del velo jurídico. Tal y como expone la S. de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 7 de febrero de 2.011, "Esta doctrina, de raíz anglosajona, responde a la necesidad de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como medio o instrumento defraudatorio. Para su aplicación se requiere que se acrediten plenamente la existencia de un resultado lesivo mediante la burla del derecho y el nexo causal entre aquél y ésta", señalando igualmente que "...ha de ser de aplicación excepcional y bien fundada en la existencia de fraude, pues la personalidad jurídica de las sociedades es un instrumento crucial en el tráfico jurídico, que admite incluso la sociedad unipersonal".

No obstante el carácter subsidiario o excepcional que contempla la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, encontramos situaciones a las que se debe aplicar dicha doctrina, como forma de hacer frente a los abusos de la utilización de las diversas formas societarias para conseguir una limitación de responsabilidad; en concreto se aplica cuando a través de la existencia de una sociedad la finalidad pretendida es la de burlar el principio de responsabilidad personal universal por las deudas del artículo 1.911 del Código Civil, o cuando se utiliza a personas jurídicas interpuestas pretendiendo que la propiedad de bienes sometidos a un proceso de ejecución les pertenecen en lugar de los ejecutados (supuesto de las tercerías de dominio), o cuando se usan personas jurídicas para eludir el cumplimiento de obligaciones dimanantes de un contrato (SS.T.S de 13 de febrero y 25 de febrero de 1.997, de 31 de enero de 1.998, entre otras), o cuando se intenta evitar la responsabilidad civil derivada de culpa extracontractual (SS.T.S. de 29 de abril de 1.988 y 20 de julio de 1.995, entre otras), o finalmente cuando la aparición de la figura societaria es para tratar de eludir el cumplimiento de una obligación derivada de la aplicación de normas imperativas (S.T.S. de 7 de junio de 1.995).

omo recuerda la STS de 29 de julio de 2005, "En ocasiones la jurisprudencia ha evitado sancionar consecuencias que, no obstante resultar inadmisibles en nuestro sistema jurídico, quedarían amparadas por una concepción hermética de la personalidad de las sociedades (normalmente, pero no únicamente, de capital), mediante la técnica de penetrar, según los descriptivos términos de la sentencia de 28 de mayo de 1984, en su substratum personal, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal,... se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo 6.4 del Código Civil), con posibilidad de que los Jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil) en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 de la Constitución Española) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, en un ejercicio antisocial. Esa técnica, que, al fin, permite llegar a la aplicación de la norma que se quiso eludir, rechazada muchas veces en consideración a las circunstancias del caso (sentencias de 31 de octubre de 1996 y 8 de mayo de 2001) y siempre tratada con la necesaria prudencia (sentencia de 31 de octubre de 1996), cual corresponde a un remedio excepcional que no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades, en este caso, de capital (reconocimiento de su personalidad jurídica, posibilidad de estructura unipersonal originaria y sobrevenidamente y admisión de la legitimidad de los grupos: artículos 7.1, 87, 105.2 y 311 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, 10 y 11.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y 42.1 del Código de Comercio), se ha servido de los instrumentos que ofrece la regulación del fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil), con el fin de proteger a los acreedores sociales (sentencias de 5 y 8 de febrero de 1996) y, en alguna ocasión, a los socios minoritarios, en una serie de casos, entre los que la jurisprudencia y la doctrina incluyen los patológicos de infracapitalización, confusión de patrimonios de socio y sociedad (sentencias de 9 y 16 de julio de 1987, 16 de octubre de 1989, 20 de julio de 1995) o de dos o más sociedades (sentencia de 30 de julio de 1994) y grupos de sociedades (sentencia de 13 de diciembre de 1996)". Esta posición, que puede considerarse unánime en la jurisprudencia también cuenta con resoluciones más recientes en los mismos términos, tales como las SSTS de 5 de mayo y 29 de junio de 2006 . De esta doctrina jurisprudencial se puede obtener la conclusión de que para su apreciación es preciso que el actor acredite de forma clara la utilización de la forma societaria con el fin de perjudicar fundamentalmente a los acreedores sociales, evitando de esta manera el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad deudora, en claro fraude de los derechos de los acreedores. Para ello no existen unos requisitos concretos y determinados que deban cumplirse para su estimación, sino que habrá que atender al caso concreto objeto de enjuiciamiento y a las pruebas que hayan podido practicarse, teniendo claro por otro lado que tales pruebas normalmente no serán directas, sino que serán indirectas o circunstanciales, por lo que es un campo de aplicación normal de la prueba de indicios".

Partiendo de lo anterior, y de cara a resolver sobre la pretensión deducida por las mercantiles actoras frente a Hispanagar S.A. cabe destacar que cuando se formaliza entre dicha mercantil y la codemandada Roypo S.A. la escritura de dación en pago de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 9 de Madrid, para pago de deudas por un importe ascendente a 76.867.000 ptas., existía un clara vinculación entre los miembros de los órganos de administración de ambas mercantiles, como así lo demuestra el hecho de que el Administrador Unico de Roypo S.A. Don Nazario, fuera el padre del miembro del Consejo de Administración de Hispanagar S.A., Don Jose Ramón, que acudió a la formalización de dicha escritura pública, resultando igualmente de destacar que Don Nazario había sido Presidente del Consejo de Administración de Hispanagar S.A. con anterioridad, siendo a dicha fecha Presidente Honorario de dicha compañía. Igualmente cabe señalar que a dicha fecha tres hijos de Don Nazario formaban parte del Consejo de Administración de Hispanagar S.A., ostentando Don Benigno el cargo de Presidente del Consejo y sus otros dos hijos, Don Rodolfo y Don Jose Ramón el cargo de vicepresidentes, siendo de destacar que pocos meses después de la formalización de dicha escritura pública, concretamente el 28 de diciembre de 1.990, Don Nazario, en su condición de Administrador Unico de Roypo S.A. otorgó poder a favor de su hijo Don Jose Ramón prácticamente para gestionar dicha compañía, conforme así se infiere de las facultades que le otorgó y que constan inscritas en el Registro Mercantil.

Tal escritura de cesión de dicho inmueble en pago de la referida deuda se realiza cuando se estaba tramitando contra Roypo S.A. por parte de la Recaudación de la Administración de Hacienda de Mediodía un procedimiento administrativo de apremio por impago de diversos impuestos, hecho éste del que tenía que tener perfecto conocimiento el Consejo de Administración de Hispanagar S.A. por las vinculaciones anteriormente expuestas existentes entre los órganos de administración de ambas mercantiles.

Como hecho especialmente relevante, cabe destacar que a los pocos meses de la cesión de dicho inmueble se produce la desaparición de facto de Roypo S.A., conforme así cabe inferir de la ausencia de inscripción alguna en la Hoja del Registro Mercantil correspondiente a dicha compañía desde el mes de febrero de 1.991, sin que conste que se procediera a su disolución y liquidación.

A lo anterior cabe añadir que mediante la dación en pago de dicho bien inmueble dicha sociedad se despatrimonializó, como así lo demuestra la subsistencia durante los años posteriores de la deuda con la Hacienda Pública, ante la ausencia de otros bienes embargables.

Todos los hechos anteriores hacen concluir que ambas sociedades, realmente sometidas a una misma unidad de dirección y gestión, decidieron que por parte de Roypo S.A. se transmitiera mediante dación en pago la referida finca registral nº NUM000, único bien de su patrimonio, a Hispanagar S.A. para de esta manera evitar su embargo y su realización por la Administración Tributaria para pago de la deuda que dicha transmitente mantenía con dicha Administración, formalizándose por tanto dicha dación en pago con la única finalidad de perjudicar a dicho acreedor, transmisión que además se efectúa prácticamente coincidiendo con la desaparición de facto de dicha transmitente, lo que debe llevar a aplicar la doctrina del levantamiento del velo jurídico y en su virtud condenar igualmente a Hispanagar S.A. a pagar a las actoras Conait S.A. y Productos Cerámicos Tob S.L. la suma de 84.597,85 euros objeto de reclamación.

A lo anterior no resulta óbice el hecho de que existiera un juicio ejecutivo tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid con el número de autos 1.385/88, en el que por parte de Hispanagar S.A. se reclamaba a Roypo S.A. la cantidad de 40 millones de principal, junto con otros 10 millones de pesetas provisionalmente fijados para intereses y costas. Al margen de que no se ha presentado por parte de Hispanagar S.A. testimonio de dicho procedimiento, a efectos de valorar el título objeto de ejecución, en todo caso no se ha presentado documentación alguna acreditativa de la realidad de dicha deuda. A lo anterior cabe añadir que en la escritura de dación en pago se aumenta el importe de la deuda a 76.877.000 ptas., sin haberse presentado documentación alguna acreditativa de la referida deuda por importe ascendente a 26.877.000 ptas. reconocida por Roypo S.A. como debida a Hispanagar S.A. y que no era objeto del juicio ejecutivo anteriormente referido. Pero con independencia de lo anterior, y aún cuando fuera cierta al menos la deuda por importe de 50.000.000 ptas. objeto de dicho juicio ejecutivo, lo cierto es que dicha dación en pago de dicho bien inmueble fue realizada para evitar el cobro por parte de un acreedor preferente, como era la Hacienda Pública, del crédito que ostentaba frente a Roypo S.A., mediante la incorporación de la referida finca al patrimonio de Hispanagar S.A., con lo que en todo caso concurre el acto defraudatorio del crédito de dicho tercer acreedor, utilizándose para tal fin a la sociedad Hispanagar S.A., claramente vinculada a la cedente Roypo S.A., habida cuenta los lazos familiares existentes entre los miembros de los órganos de gobierno de ambas mercantiles, e incluso identidad de los mismos de facto en la gestión de dichas mercantiles, siendo por ello dicha transmisión un reflejo de la unidad de dirección y gestión existente sobre ambas mercantiles.

En base a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades recurrentes, revocando la sentencia de primera instancia, estimándose la demanda interpuesta por su parte contra Roypo S.A. e Hispanagar S.A., condenándose solidariamente a dichas entidades demandadas a pagar a Conait S.A. y a Productos Cerámicos Tob S.L. la cantidad de 42.298,925 euros a cada una de ellas, junto con los intereses legales devengados por dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil . 

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Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por defectos constructivos. Vicios ruinógenos. Concepto de ruina funcional. Responsabilidad de los arquitectos superiores. Responsabilidad de los aparejadores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 21 de julio de 2014 (Dª. María Margarita Vega de la Huerga).

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Segundo.- (...) Partiendo de que en el presente caso no es aplicable la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), dado que la licencia de obra es de febrero de 1997, plantean en este punto los apelantes que estamos en presencia de vicios de construcción que van más allá de las meras imperfecciones y que violan el contrato de ejecución, por lo que se pueden calificar como ruina, imputable a todos los demandados. Criterio que no comparte la sentencia apelada como tampoco este tribunal, según se razona a continuación.

Conviene recordar el concepto de ruina para el Tribunal Supremo. La reciente STS Sala 1ª de 2 marzo 2012 dice: " La existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), y la correcta aplicación delartículo 1591 del Código Civil, precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional (SSTS 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007 EDJ2007/144077; 16 de julio 2009 EDJ2009/165894; 19 de julio 2010; 10 de junio 2011 EDJ2011/113791).

Y la STS Sala 1ª de 27 mayo 2011 argumenta: " Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil, en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias deesta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 EDJ2002/4707; 13 de febrero de 2007 EDJ2007/7298; 5 de junio 2008 EDJ2008/90703; 19 de julio 2010 EDJ2010/185006), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, tanto en sus elementos comunes como en los privativos".

En el presente caso las deficiencias consisten en las siguientes: fisuras en fábricas de cerramientos y tabiquería interior así como en revestimientos y paramentos horizontales; humedades en tabiquería interior, constando una incidencia de impermeabilización en algunos miradores y una filtración puntual de agua en un cerramiento de baño en una vivienda; defectos de planeidad en paramentos verticales, esto es paredes; pérdida de agua con oxidación de radiadores en dos viviendas; azulejos mal recibidos en baños y cocina, según la demanda; deterioro en el solado del parquet; descuadre de elementos de paso y puertas de armarios; deterioros en las persianas de dos viviendas y elementos de carpintería; manchas en paredes, puertas y frentes de armarios. Salvo el perito de la parte actora, los demás que han intervenido en este procedimiento consideran que dichos defectos no afectan a la habitabilidad de las viviendas ni suponen ruina funcional alguna. Así se desprende del informe pericial realizado por Don Hilario (a los folios 1419 y siguientes) de agosto del 2010, que adjunta como anexo el de septiembre de 2006, en cuyas conclusiones -que entiende siguen siendo válidas- aprecia que se trata de "anomalías constructivas de incidencia generalmente reducida que no han limitado hasta la fecha ni condicionan al día de hoy su plena habitabilidad ni afectan en su práctica totalidad a la seguridad de dichos inmuebles, derivadas por lo general de una precaria e irregular, desde un punto de vista técnico, ejecución y puesta en obra iniciales de determinadas unidades y partidas de obra así como de un nivel insuficiente de acabado y remate en algunas instalaciones y materiales concretos por parte de la empresa constructora correspondiente, fácilmente subsanables en cualquier caso por procedimientos correctores de relativa sencillez".

En cuanto al informe del señor Marcial (a los folios 1505 y siguientes), considera que las fisuras son deformaciones diferidas a lo largo del tiempo (hasta cinco años) por "fluencia del hormigón", fenómeno de dicho material ya concluido, que está estabilizado y carece de trascendencia por lo que aquellas pueden ser reparadas. En el acto del juicio manifiesta que las patologías son reparables de forma definitiva y no afectan al uso y habitabilidad sin que sea necesario desalojar viviendas, si bien declara haber visitado sólo 10 o 12 viviendas, de las 23 afectadas.

El perito de los apelantes, señor Adrian, que sí visitó las 23 viviendas, se ratifica en su informe, y declara en el acto del juicio que el edificio puede tener algún problema de asentamiento diferencial por lo que la estructura puede tener algún movimiento, debido a un posiblefallo de cimentación; que no puede afirmar que haya un fallo de cálculo de la estructura sino más bien un problema de falta de prevención de la calidad del suelo donde se asienta el edificio y entiende que esas deformaciones no están detenidas porque el suelo es deformable. El fallo de cimentación es un vicio del proyecto, lo que sería imputable a los arquitectos superiores, si bien tales consideraciones carecen del apoyo suficiente pues, de un lado (como ya se ha recogido) no dispuso del ejemplar completo del proyecto de ejecución, entendiendo además este perito que no era necesario, cuando parece evidente que para apreciar la existencia de un fallo del proyecto se debe primero examinar el mismo; y -de otro- entiende que no hubo estudio geotécnico,aunque en la fecha de la construcción del edificio no era preceptivo, si bien hubiera sido conveniente encargarlo a la vista la mala calidad del suelo, cuando lo cierto es que sí existieron diversos estudios geotécnicos, como ya reconocen los demandantes-apelantes en su escrito del recurso.

Por todo lo anterior se ratifica en esta alzada la consideración del juzgador a quo de que no estamos ante defectos que puedan constituir ruina funcional, tal y como viene siendo entendida por el Tribunal Supremo. Así la STS de 20-12-2004 EDJ 2004/219270, señala que "no se limita al supuesto de ruina real, que exige un derrumbamiento actual y efectivo, sino que se extiende su ámbito al caso de amenaza o peligro de ruina, manifestado exteriormente por signos visibles, como son modificaciones o alteraciones en los elementos esenciales para la estabilidad del edificio, que denotan por sí una situación de peligro; bastan, como declara la jurisprudencia, graves defectos que hacen "temer la próxima pérdida" de la obra, o la "inmediata posible ruina", en un plazo más o menos breve". Y en este caso no se dan alguno de esos supuestos: no hay amenaza o peligro de ruina, ni graves defectos que hagan temer la pérdida de la obra, ni mucho menos estamos ante un derrumbamiento actual y efectivo, por lo que se desestima este motivo de apelación.

Tercero.-Declaración de responsabilidad solidaria de todos los demandados, con vulneración del artículo 1591 del CC. Entienden los apelantes, en lógica consecuencia con lo establecido por su perito señor Adrian, que de los defectos deben responder el aparejador y los arquitectos.

Sin embargo no se acredita la existencia de defectos del proyecto ni que las fisuras se hayan producido por asentamientos diferenciales del terreno. Así explica el perito señor Hilario, de forma clara y contundente en el acto del juicio, que el subsuelo fue objeto de la solución de cimentación adecuada para que el edificio no se haya movido y que de hecho no se ha movido por razones geotécnicas, que lo que se ha movido es el interior del edificio, que es cerrado salvo en una pequeña zona para acceso de vehículos, habiéndose visto afectada la piscina por obras de vaciado y relleno en su entorno y por pérdidas de saneamientos, lo que provocó que el vaso se rajara, pero que ya fue reparado por completo; que las fisuras no tienen trascendencia estructural, que están estabilizadas, y que se deben a la solución constructiva utilizada en las uniones de bloques, esto es la vinculación de elementos estructurales con los meramente constructivos cuyo comportamiento ha sido diferente habiendo motivado grietas en encuentros de esquina. Concluye de forma categórica que no hay grietas o fisuras en todos los paramentos exteriores, de cerramientos de las cuatro fachadas del edificio, que indiquen la menor estabilidad estructural.

Pues bien, sobre la responsabilidad de los arquitectos superiores se ha pronunciado con profusión la jurisprudencia del Tribunal, de la que puede ser suficiente citar la STS Sala 1ª de 14 febrero 2011, que hace una interesante síntesis de su doctrina:

"La STS de 4 de diciembre de 2007 EDJ2007/233262, con cita de la de 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451, declara lo siguiente: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra " (STS de 27 de junio de 1994)";"en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis (STS de 28 de enero de 1994 EDJ1994/588)";"al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 EDJ1994/8450);"al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 EDJ1995/3237, con cita de otras);"corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8246 y amplia cita);"responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 EDJ1996/6732);"en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 EDJ1997/499).

Con relación a los aparejadores, sus funciones son las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones; análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa (Ss TS 15 octubre de 1991 EDJ 1991/9731 y 11 julio 1992 EDJ 1992/7711), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas (Ss 12 noviembre 1992 EDJ 1992/11115, 15 mayo 1995 EDJ 1995/3237 y 8 de junio 1998 EDJ 1998/6030); partiendo de lo precedente claro se nos presenta que no basta para eludir responsabilidad en los técnicos que intervienen en la construcción con dar instrucciones al constructor, sino que han de cuidar que las mismas se cumplan...".

En este caso en el libro de órdenesy asistencias(a los folios 1831 y siguientes) que va desde febrero de 1998 hasta junio de 1999, firmados por la dirección facultativa, se observa las distintas indicaciones de la misma, reflejándose en la última de 14 de junio de 1999 que la obra se considera finalizada a falta de realizar los repasos y reparaciones que en su día indicaron los propietarios de las viviendas, además de realizar todos los repasos que la dirección facultativa entrega este día a la constructora. El certificado final de obra lleva fecha precisamente de 14 de junio de 1999 siendo el acta de recepción definitiva de 1 de febrero de 2001.

En el presente caso no estando ante vicios ruinógenos y no apreciando la existencia de vicio del proyecto, se entiende que no cabe la condena de la dirección facultativa por cuanto se trata básicamente de defectos de ejecución localizados, fácilmente reparables, imputables a la constructora que suponen además incumplimiento contractual de la promotora-vendedora, y que deben enmarcarse en el ámbito del artículo 1.101 del CC. Téngase en cuenta que fueron un total de 209 viviendas, locales comerciales y garajes los construidos, por lo que la afectación a 23 viviendas de los defectos estimados (que se dan en algunas, no en todas) supone un 11% del total, escaso porcentaje que abunda en la consideración, bajo esta perspectiva, junto con la entidad de los defectos, de que no estamos ante un supuesto de ruina. 

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Mercantil. Banca. Anulabilidad o nulidad relativa de contrato de permuta financiera (swap) por error en el consentimiento. Se desestima puesto que el producto financiero litigioso se ajustaba a la finalidad perseguida por la sociedad mercantil actora al establecer la relación obligatoria que dio lugar a la conclusión del contrato de litis, y que era la de obtener refinanciación para su actividad empresarial, en mejores condiciones de las que tenía anteriormente con otra entidad bancaria y con los menores costes financieros posibles.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 22 de julio de 2014 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).

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PRIMERO.- La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae, persigue, en definitiva, la declaración judicial de nulidad -relativa- del contrato de permuta financiera concluido entre las partes, en fecha 10 de enero de 2007, al considerar que el consentimiento prestado por la entidad actora se encontraba viciado por un error sustancial, relevante y excusable.

SEGUNDO.- La nulidad relativa o anulabilidad de todo negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad; siendo anulables, por esta razón, los contratos celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave.

A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

TERCERO.- El ejercicio de la acción de anulabilidad -nulidad relativa- del negocio jurídico se halla sujeto al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003, la consumación del contrato -que no puede confundirse con la perfección del contrato- sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

Sobre la base de ello, habiéndose convenido por las partes que el vencimiento de la relación obligatoria litigiosa tendría lugar el día 31 de enero de 2018 -Documentos números 3 y 4 de los acompañados a la demanda (folios 122 a 128)- y habiéndose presentado la demanda rectora del proceso en fecha 11 de julio de 2012 -como justifica y acredita la correspondiente diligencia de presentación estampada al folio 2- resulta, en todo caso, incuestionable el ejercicio de la acción dentro del plazo de caducidad legalmente establecido.

CUARTO.- El consentimiento viciado por error se produce -como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, o 20 de enero de 2014 - cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el error vicio puede sintetizarse, como se desprende de las Sentencias precedentemente reseñadas, conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261.2 del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, la cuestión debatida en el litigio viene a quedar circunscrita, en definitiva, a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que la entidad actora expresó su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional del contrato controvertido se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

Para dicha determinación han de tenerse presente las siguientes consideraciones previas:

1.- En primer lugar, que el contrato controvertido no aparece concluido por un empresario o profesional y un consumidor, sino por dos empresarios que actúan, ambos, en el ejercicio y desempeño de su propia actividad empresarial. La entidad actora -como vino a reconocer su representante legal al contestar el oportuno interrogatorio en el acto del juicio- actuaba, al concluir el contrato litigioso, así como el de préstamo con garantía hipotecaria concluido el mismo día 10 de enero de 2007, con la finalidad de obtener refinanciación para el ejercicio y desarrollo de su actividad empresarial en mejores condiciones de las que disponía. Circunstancia que determina la inaplicación, en todo caso, de la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios específicamente recopilada, en la actualidad, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que en su Disposición Derogatoria, derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de conclusión del contrato litigioso.

2.- En segundo lugar, que el proceso interno de formación de la voluntad -el consentimiento se manifiesta mediante la oportuna declaración de la voluntad formada tras el correspondiente proceso interno, mediante el que, de forma libre, racional y consciente, la persona toma una decisión- presenta, indudablemente, características diversas según se trate de una persona física o de una persona jurídica, por cuanto es evidente que esta última dispone, por su propia naturaleza, de un entramado organizativo del que aquélla carece. No debiendo olvidarse, en este punto, que por persona jurídica se entiende aquella organización puesta al servicio de personas físicas para la obtención de un fin a la que el ordenamiento jurídico reconoce una personalidad propia e independiente de los individuos que la componen; por lo que la adopción de una forma jurídica societaria para llevar a cabo una actividad económica empresarial ha de contemplar no sólo las eventuales ventajas fiscales y de limitación de responsabilidad que la forma societaria ofrece, sino también la necesidad de contar y disponer del adecuado entramado organizativo para su desenvolvimiento.

De este modo el conocimiento -como presupuesto previo indispensable para poder actuar y adoptar una decisión- que ha de atribuirse a una persona jurídica ha de tener en cuenta, además del conocimiento personal y propio de la persona física que ostenta su representación orgánica y emite en su nombre la oportuna declaración de voluntad de la persona jurídica, el conocimiento que su propio entramado organizativo - del que puede y debe necesariamente disponer- le puede proporcionar.

3.- En tercer lugar, que la entidad actora -sociedad de responsabilidad limitada- es una sociedad de carácter mercantil - artículo 3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente al tiempo de conclusión del contrato litigioso y artículos 1 y 2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que derogó la reseñada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, que, por aplicación de lo establecido por el artículo 1 del Código de Comercio, tiene la consideración legal de comerciante o empresario.

4.- En cuarto lugar, que al ostentar, por tanto, la entidad actora, la consideración legal de comerciante o empresario, la diligencia que le era exigible no era la civil o común del buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario; específicamente, la de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. Efectivamente, el empresario ha de desempeñar su actividad con mayor previsión que la del mero padre de familia y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa.

Y, en este mismo sentido, los administradores de las sociedades mercantiles de capital -como expresamente establecía el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y actualmente establecen, por otra parte, los artículos 225 y 226 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - han de desempeñar su cargo no solo con la diligencia de un ordenado empresario, sino también con la de un representante leal, actuando en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad.

SEXTO.- Con base en las anteriores consideraciones previas y en el resultado ofrecido por los elementos probatorios aportados al proceso -como se aprecia por la Sala tras el examen directo del contenido de los documentos y demás medios de prueba de naturaleza real aportados al proceso y tras el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio en que se llevaron a efecto los medios de prueba de naturaleza personal propuestos por las partes- no puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, la concurrencia, en la entidad actora, al concluir el contrato litigioso, de un consentimiento viciado por error invalidante.

I.- En primer término, el contenido obligacional del negocio jurídico litigioso resulta fácilmente deducible del propio tenor literal de los correspondientes documentos en los que aquél fue íntegramente instrumentado -folios 122 a 128-, suscritos por el representante orgánico de la entidad actora, según se admitió y reconoció por el mismo al contestar el oportuno interrogatorio de parte en el acto del juicio; y permite, indudablemente, calificarlo como contrato de permuta financiera -contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar sobre la base de módulos objetivos-, en su modalidad de permuta de tipos de interés, por el que cada una de las partes afronta el pago de los intereses de la otra, en concreto, intercambiando sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor.

Así, la entidad bancaria asumía, durante el periodo de vigencia del contrato -10 años (120 meses)-, el pago sobre el importe nominal previsto para cada periodo de liquidación, el tipo del Euribor 12 Meses fijado al inicio de cada periodo de cálculo (mes). Y la entidad actora asumía, el pago, sobre el mismo importe nominal, durante la primera anualidad el tipo del 4,35 %; durante la segunda anualidad el tipo del 4,39 %; durante la tercera anualidad el tipo del 4,40 %; durante la cuarta anualidad el tipo del 4,44 %; durante la quinta anualidad el tipo del 4,49 % y durante las anualidades sexta a décima el tipo del 4,50 %. Ello implicaba, claramente -como expresamente se hacía constar en el documento obrante al folio 122- que en los periodos de liquidación en los que el Euribor 12 meses fijado a su inicio fuere inferior al tipo fijo asumido por la entidad actora ésta abonaría a la demandada -que, por ende, cobraría de la actora- la diferencia entre ambos tipos; y, por el contrario, que en los periodos de liquidación en los que el tipo fijo asumido por la entidad actora fuera inferior al Euribor 12 meses fijado a su inicio, asumido por la demandada, ésta abonaría a la actora la diferencia entre ambos tipos.

II.- En segundo término, resulta indudable que las prestaciones debidas por las partes en virtud de dicho contrato no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el mismo, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las propias contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor. En función de ello, la eventual representación equivocada sobre el contenido de los contratos no se revela como razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado, notorio y evidente componente de incertidumbre -las fluctuaciones al alza o a la baja de los tipos de interés-, de la que la entidad actora, por su propia actividad empresarial, indudablemente podía y debía ser consciente, lo que implicaba, por consiguiente, la asunción por su parte, con conciencia y voluntad, de un claro riesgo. Riesgo que para la entidad actora se encontraba -como fácilmente se puede inferir, sin necesidad de especiales esfuerzos interpretativos, del mismo tenor del propio contenido obligacional del contrato- en una bajada del Euribor 12 meses, en el correspondiente periodo mensual de liquidación, por debajo de los tipos fijos establecidos para dicho periodo; y para la entidad demandada, es evidente que el riesgo se encontraba en una subida del Euribor 12 meses, por encima del tipo fijo establecido para el periodo mensual de liquidación correspondiente.

III.- En tercer lugar, la información ofrecida por la entidad bancaria en los propios documentos contractuales no se revela como contraria a las buenas prácticas bancarias, conforme a la normativa aplicable vigente al tiempo de la conclusión del contrato, dadas las características del producto ofrecido, precedentemente relacionadas, y la condición de empresaria de la entidad actora, que, además, como sociedad de capital tenía a su disposición todo su entramado societario, que le debía haber permitido disponer de los elementos bastantes y suficientes para conocer su verdadero contenido, el real y efectivo alcance del mismo y los concretos riesgos asociados a su contratación, tal y como se han dejado precedentemente expuestos.

En este punto, ha de tenerse presente:

1.º.- Que la entidad demandada, al suscribir en fecha 26 de enero de 2007, el documento obrante a los folios 124 a 126, admitió, de modo expreso, tras declarar conocer los riesgos derivados del propio contrato litigioso, que su voluntad de concluir el mismo derivaba, únicamente, de su propia y exclusiva decisión -formada de forma libre, racional y consciente- y no de asesoramiento alguno procedente de la entidad demandada.

2.º.- Que, de cualquier modo, al tiempo de conclusión del contrato litigioso la entidad bancaria demandada no venía obligada a realizar el test de idoneidad a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores -introducido por la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre-, cuya vigencia no se produjo hasta el 21 de diciembre de 2007. Momento a partir del cual las entidades financieras venían obligadas a su inmediata observancia, como ha precisado la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de 7 de julio de 2014, conforme a la cual "...la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 [...] estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma [...], la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia...".

3.º.- Que, conforme a la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, respecto de la incidencia, en la apreciación del error vicio del consentimiento, del deber de información que, en relación con sus clientes minoristas - calificación que no se cuestiona ha de atribuirse a la entidad demandada, al tratarse de una pequeña empresa-, incumbe a las entidades financieras, en la contratación de productos complejos, el incumplimiento de dichos deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio.

4.º.- Que el producto financiero litigioso se ajustaba a la finalidad perseguida por la entidad actora al establecer la relación obligatoria que dio lugar a la conclusión del contrato de litis, y que -como se desprende de lo manifestado por el representante legal de la entidad actora al contestar el oportuno interrogatorio de parte en el acto del juicio y de lo manifestado por el testigo, que depuso a instancia de ambas partes, don Silvio, empleado de la demandada en cuyo nombre intervino en la negociación que dio lugar a la conclusión del contrato- era la de obtener refinanciación para su actividad empresarial, en mejores condiciones de las que tenía anteriormente con otra entidad bancaria y con los menores costes financieros posibles.

5.º.- Que el producto financiero litigioso resultaba, además, indudablemente adecuado para empresas que utilizan, para el desarrollo de su actividad empresarial, financiación ajena a interés variable, al encaminarse notoriamente a tratar de paliar o mitigar el incremento del oportuno coste financiero originado por una eventual tendencia alcista de los tipos de interés. Así acontece en el supuesto enjuiciado, en que la entidad actora había concluido con la demandada, el mismo día 10 de enero de 2007, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folios 53 a 99), por importe de 400 000,00 euros, por plazo de 15 años (180 meses), al tipo de interés fijo -para la primera anualidad del contrato- del 4,71 %, y para las anualidades restantes al tipo de interés variable, determinado por el Euribor a un año (12 meses) incrementado con el diferencial de 0,85 puntos porcentuales (Euribor + 0,85) -razón que es la que, evidentemente, justifica el hecho de que la fecha de inicio de vigencia del contrato litigioso se establecería un año después de su conclusión-; por lo que el contrato litigioso suponía, en definitiva, un claro medio de atenuación de los costes financieros originados por dicha financiación ajena y una clara salvaguardia de eventuales subidas del Euribor por encima de los tipos fijos convenidos.

IV.- Y, en último término, con independencia de la mayor o menor complejidad de los productos contratados y de la mayor o menor exhaustividad de la información facilitada por la entidad bancaria, resulta incuestionable que de haber empleado la diligencia exigible a un ordenado comerciante, con un mínimo de experiencia en el mercado financiero, la entidad actora hubiera podido y debido conocer el verdadero y real alcance del contrato que suscribía, y los concretos riesgos asociados a su conclusión. De igual modo, lo es, asimismo, que tal conocimiento pudo haber sido obtenido por los propios administradores de la sociedad, como representantes orgánicos de la misma, de haber empleado, por su parte, la diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.

En función de todo lo precedentemente expuesto, no puede, por tanto, afirmarse, ni que la entidad actora padeciera error alguno al suscribir los contratos litigiosos, ni, en último caso, que dicho hipotético error le fuera excusable.

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Mercantil. Banca. Anulabilidad o nulidad relativa de contrato de adquisición de participaciones preferentes. Consentimiento viciado por error. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 22 de julio de 2014 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).

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SEGUNDO.- La pretensión objeto del proceso postula, en definitiva, con carácter principal, la anulación -la declaración de nulidad relativa- del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, concluido entre los demandantes y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 27 de mayo de 2009, por importe nominal de 25 000,00 euros. Petición que sustancialmente se funda en el hecho de hallarse viciado el consentimiento prestado por los actores como consecuencia de haber padecido un error esencial excusable.

TERCERO.- Así delimitada la pretensión formulada, resulta incuestionable, en primer término, la plena y total corrección de la constitución de la relación jurídica procesal entre los demandantes, Sres. Alexis y Marta, y la entidad demandada, «BANKIA, SA»; por cuanto son las únicas personas intervinientes en la conclusión del negocio jurídico cuestionado y, por ende, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

No cabe apreciar, por consiguiente, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, invocada por la representación demandada.

Tampoco es de apreciar, en modo alguno, el pretendido defecto legal en el modo de proponer la demanda, aducido por la representación demandada, y ahora apelante; por cuanto la demanda formulada cumple totalmente su función de configurar subjetiva y objetivamente el proceso. Identifica e individualiza convenientemente las partes y el objeto del proceso; es decir: quién demanda (actor), contra quién se demanda (demandada), qué se demanda (petición o PETITUM) y por qué se demanda (causa de pedir o CAUSA PETENDI).

CUARTO.- Por otra parte, ha de tenerse presente que la entidad demandada no ha negado su legitimación pasiva sino que ha considerado que debía haber sido dirigida, también, la demanda frente a la entidad emisora de las participaciones -«CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA»-, manifestando que, en otro caso, devendría imposible la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento ya quedaron perfectamente razonadas en la sentencia dictada, en fecha 27 de mayo de 2014, por la Sala constituida por todos los magistrados integrantes de esta Sección, asumiendo y reiterando los argumentos expuestos por la Sección Decimoctava de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 27 de marzo de 2014, por cuanto no es la entidad emisora -que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual "...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...".

Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la documentación recibida por los demandantes en el curso de la contratación litigiosa lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID» sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente, que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual tampoco consta en la "ficha del producto", con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.

QUINTO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

SEXTO.- Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013, o 20 de enero de 2014 - el error vicio de consentimiento se configura conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SÉPTIMO.- La adquisición del producto financiero litigioso -participaciones preferentes de Caja Madrid 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque los actores eran clientes de la entidad bancaria demandada con bastante anterioridad -hecho no sólo no cuestionado, sino corroborado por el propio relato fáctico del escrito de contestación a la demanda, en la que se relacionan diversos productos bancarios comercializados entre las partes desde, al menos, 1997- y en base y consideración a tal condición de clientes les fue ofrecida aquella adquisición.

OCTAVO.- Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente -según pone de manifiesto la propia naturaleza y características de los productos financieros relacionados en el escrito de contestación (folio 249), que la entidad demandada admite y reconoce haber comercializado con los demandantes- que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por los actores que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

NOVENO.- Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil, que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-.

DÉCIMO.- Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por los actores, Sr. Alexis y Sra. Marta, para la adquisición de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, objeto de litis, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso fue ofrecido a los actores por la entidad demandada, por medio de su empleado Sr. Horacio, sin que se haya justificado adecuadamente por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria- que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional, tal y como concluye la sentencia apelada.

En tercer lugar, que la entidad demandada había clasificado al actor, en cumplimiento de la normativa MIFID, como CLIENTE MINORISTA -según acredita el documento obrante a los folios 310 a 315, y afirma la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Cuarto, en valoración no cuestionada en esta alzada-.

En cuarto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno test de idoneidad de los demandantes, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

La necesidad de realizar dicho test de idoneidad -cuya finalidad, como se ha apuntado con anterioridad y se infiere de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, es, en definitiva, la obtención de información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan- resultaba procedente, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En quinto lugar, que el oportuno test de conveniencia legalmente exigible -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa- únicamente se justifica (folio 316) haber sido realizado respecto del codemandante, Sr. Alexis.

En sexto lugar, que aunque el aludido test de conveniencia concluye en un resultado conveniente para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el actor tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes; careciendo de toda relevancia, al respecto, el hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad en los años 1999 y 2004, por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento.

UNDÉCIMO.- Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no ha sido convenientemente determinado.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado-, sino que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los escasos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de CLIENTE MINORISTA.

DUODÉCIMO.- En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los demandantes, al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, creyendo que se trataba de un producto de renta fija, sin riesgo y similar a los depósitos a plazo que había contratado con anterioridad -según se desprende de la relación de productos comercializados entre las partes recogida en el escrito de contestación a la demanda (folio 249), por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por los actores para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil, que es el precepto aplicado y reseñado por la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Séptimo -y no, como erróneamente afirma la recurrente en su escrito de interposición de recurso (folios 630 y 631) los artículos 1100 y 1108 del mismo Código Sustantivo -.

En consecuencia, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso. 

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