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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 21 de julio de 2014 (Dª. María Margarita Vega de la Huerga).
Segundo.- (...) Partiendo de que en el presente caso no es aplicable la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), dado que la licencia de obra es de febrero de 1997, plantean en este punto los apelantes que estamos en presencia de vicios de construcción que van más allá de las meras imperfecciones y que violan el contrato de ejecución, por lo que se pueden calificar como ruina, imputable a todos los demandados. Criterio que no comparte la sentencia apelada como tampoco este tribunal, según se razona a continuación.
Conviene recordar el concepto de ruina para el Tribunal Supremo. La reciente STS Sala 1ª de 2 marzo 2012 dice: " La existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), y la correcta aplicación delartículo 1591 del Código Civil, precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional (SSTS 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007 EDJ2007/144077; 16 de julio 2009 EDJ2009/165894; 19 de julio 2010; 10 de junio 2011 EDJ2011/113791).
Y la STS Sala 1ª de 27 mayo 2011 argumenta: " Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil, en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias deesta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 EDJ2002/4707; 13 de febrero de 2007 EDJ2007/7298; 5 de junio 2008 EDJ2008/90703; 19 de julio 2010 EDJ2010/185006), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, tanto en sus elementos comunes como en los privativos".
En el presente caso las deficiencias consisten en las siguientes: fisuras en fábricas de cerramientos y tabiquería interior así como en revestimientos y paramentos horizontales; humedades en tabiquería interior, constando una incidencia de impermeabilización en algunos miradores y una filtración puntual de agua en un cerramiento de baño en una vivienda; defectos de planeidad en paramentos verticales, esto es paredes; pérdida de agua con oxidación de radiadores en dos viviendas; azulejos mal recibidos en baños y cocina, según la demanda; deterioro en el solado del parquet; descuadre de elementos de paso y puertas de armarios; deterioros en las persianas de dos viviendas y elementos de carpintería; manchas en paredes, puertas y frentes de armarios. Salvo el perito de la parte actora, los demás que han intervenido en este procedimiento consideran que dichos defectos no afectan a la habitabilidad de las viviendas ni suponen ruina funcional alguna. Así se desprende del informe pericial realizado por Don Hilario (a los folios 1419 y siguientes) de agosto del 2010, que adjunta como anexo el de septiembre de 2006, en cuyas conclusiones -que entiende siguen siendo válidas- aprecia que se trata de "anomalías constructivas de incidencia generalmente reducida que no han limitado hasta la fecha ni condicionan al día de hoy su plena habitabilidad ni afectan en su práctica totalidad a la seguridad de dichos inmuebles, derivadas por lo general de una precaria e irregular, desde un punto de vista técnico, ejecución y puesta en obra iniciales de determinadas unidades y partidas de obra así como de un nivel insuficiente de acabado y remate en algunas instalaciones y materiales concretos por parte de la empresa constructora correspondiente, fácilmente subsanables en cualquier caso por procedimientos correctores de relativa sencillez".
En cuanto al informe del señor Marcial (a los folios 1505 y siguientes), considera que las fisuras son deformaciones diferidas a lo largo del tiempo (hasta cinco años) por "fluencia del hormigón", fenómeno de dicho material ya concluido, que está estabilizado y carece de trascendencia por lo que aquellas pueden ser reparadas. En el acto del juicio manifiesta que las patologías son reparables de forma definitiva y no afectan al uso y habitabilidad sin que sea necesario desalojar viviendas, si bien declara haber visitado sólo 10 o 12 viviendas, de las 23 afectadas.
El perito de los apelantes, señor Adrian, que sí visitó las 23 viviendas, se ratifica en su informe, y declara en el acto del juicio que el edificio puede tener algún problema de asentamiento diferencial por lo que la estructura puede tener algún movimiento, debido a un posiblefallo de cimentación; que no puede afirmar que haya un fallo de cálculo de la estructura sino más bien un problema de falta de prevención de la calidad del suelo donde se asienta el edificio y entiende que esas deformaciones no están detenidas porque el suelo es deformable. El fallo de cimentación es un vicio del proyecto, lo que sería imputable a los arquitectos superiores, si bien tales consideraciones carecen del apoyo suficiente pues, de un lado (como ya se ha recogido) no dispuso del ejemplar completo del proyecto de ejecución, entendiendo además este perito que no era necesario, cuando parece evidente que para apreciar la existencia de un fallo del proyecto se debe primero examinar el mismo; y -de otro- entiende que no hubo estudio geotécnico,aunque en la fecha de la construcción del edificio no era preceptivo, si bien hubiera sido conveniente encargarlo a la vista la mala calidad del suelo, cuando lo cierto es que sí existieron diversos estudios geotécnicos, como ya reconocen los demandantes-apelantes en su escrito del recurso.
Por todo lo anterior se ratifica en esta alzada la consideración del juzgador a quo de que no estamos ante defectos que puedan constituir ruina funcional, tal y como viene siendo entendida por el Tribunal Supremo. Así la STS de 20-12-2004 EDJ 2004/219270, señala que "no se limita al supuesto de ruina real, que exige un derrumbamiento actual y efectivo, sino que se extiende su ámbito al caso de amenaza o peligro de ruina, manifestado exteriormente por signos visibles, como son modificaciones o alteraciones en los elementos esenciales para la estabilidad del edificio, que denotan por sí una situación de peligro; bastan, como declara la jurisprudencia, graves defectos que hacen "temer la próxima pérdida" de la obra, o la "inmediata posible ruina", en un plazo más o menos breve". Y en este caso no se dan alguno de esos supuestos: no hay amenaza o peligro de ruina, ni graves defectos que hagan temer la pérdida de la obra, ni mucho menos estamos ante un derrumbamiento actual y efectivo, por lo que se desestima este motivo de apelación.
Tercero.-Declaración de responsabilidad solidaria de todos los demandados, con vulneración del artículo 1591 del CC. Entienden los apelantes, en lógica consecuencia con lo establecido por su perito señor Adrian, que de los defectos deben responder el aparejador y los arquitectos.
Sin embargo no se acredita la existencia de defectos del proyecto ni que las fisuras se hayan producido por asentamientos diferenciales del terreno. Así explica el perito señor Hilario, de forma clara y contundente en el acto del juicio, que el subsuelo fue objeto de la solución de cimentación adecuada para que el edificio no se haya movido y que de hecho no se ha movido por razones geotécnicas, que lo que se ha movido es el interior del edificio, que es cerrado salvo en una pequeña zona para acceso de vehículos, habiéndose visto afectada la piscina por obras de vaciado y relleno en su entorno y por pérdidas de saneamientos, lo que provocó que el vaso se rajara, pero que ya fue reparado por completo; que las fisuras no tienen trascendencia estructural, que están estabilizadas, y que se deben a la solución constructiva utilizada en las uniones de bloques, esto es la vinculación de elementos estructurales con los meramente constructivos cuyo comportamiento ha sido diferente habiendo motivado grietas en encuentros de esquina. Concluye de forma categórica que no hay grietas o fisuras en todos los paramentos exteriores, de cerramientos de las cuatro fachadas del edificio, que indiquen la menor estabilidad estructural.
Pues bien, sobre la responsabilidad de los arquitectos superiores se ha pronunciado con profusión la jurisprudencia del Tribunal, de la que puede ser suficiente citar la STS Sala 1ª de 14 febrero 2011, que hace una interesante síntesis de su doctrina:
"La STS de 4 de diciembre de 2007 EDJ2007/233262, con cita de la de 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451, declara lo siguiente: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra " (STS de 27 de junio de 1994)";"en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis (STS de 28 de enero de 1994 EDJ1994/588)";"al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 EDJ1994/8450);"al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 EDJ1995/3237, con cita de otras);"corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8246 y amplia cita);"responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 EDJ1996/6732);"en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 EDJ1997/499).
Con relación a los aparejadores, sus funciones son las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones; análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa (Ss TS 15 octubre de 1991 EDJ 1991/9731 y 11 julio 1992 EDJ 1992/7711), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas (Ss 12 noviembre 1992 EDJ 1992/11115, 15 mayo 1995 EDJ 1995/3237 y 8 de junio 1998 EDJ 1998/6030); partiendo de lo precedente claro se nos presenta que no basta para eludir responsabilidad en los técnicos que intervienen en la construcción con dar instrucciones al constructor, sino que han de cuidar que las mismas se cumplan...".
En este caso en el libro de órdenesy asistencias(a los folios 1831 y siguientes) que va desde febrero de 1998 hasta junio de 1999, firmados por la dirección facultativa, se observa las distintas indicaciones de la misma, reflejándose en la última de 14 de junio de 1999 que la obra se considera finalizada a falta de realizar los repasos y reparaciones que en su día indicaron los propietarios de las viviendas, además de realizar todos los repasos que la dirección facultativa entrega este día a la constructora. El certificado final de obra lleva fecha precisamente de 14 de junio de 1999 siendo el acta de recepción definitiva de 1 de febrero de 2001.
En el presente caso no estando ante vicios ruinógenos y no apreciando la existencia de vicio del proyecto, se entiende que no cabe la condena de la dirección facultativa por cuanto se trata básicamente de defectos de ejecución localizados, fácilmente reparables, imputables a la constructora que suponen además incumplimiento contractual de la promotora-vendedora, y que deben enmarcarse en el ámbito del artículo 1.101 del CC. Téngase en cuenta que fueron un total de 209 viviendas, locales comerciales y garajes los construidos, por lo que la afectación a 23 viviendas de los defectos estimados (que se dan en algunas, no en todas) supone un 11% del total, escaso porcentaje que abunda en la consideración, bajo esta perspectiva, junto con la entidad de los defectos, de que no estamos ante un supuesto de ruina.
