Penal – P. Especial. Delito contra los recursos naturales y el medio ambiente. Emisión de ruido en terraza de bar. Delito de peligro presunto o hipotético.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. Luciano Varela Castro).

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SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos sitúa en el ámbito de la legalidad ordinaria la infracción que atribuye a la sentencia. Así, al amparo del artículo 349.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega que los hechos no son subsumibles en el tipo penal de los artículos 325 y 326 del Código Penal.

El esquema de justificación del motivo parte también de la falta de gravedad del peligro reportado por dicho comportamiento. Sitúa el mismo en el ámbito meramente administrativo reprochando a los denunciantes la supuesta falta de recurso a la Administración.

Además, añade, esa misma Administración, en particular el Ayuntamiento, no actuó pese a que "no cabe duda que se infringieron las normas administrativas sobre la emisión de ruidos", según admite paladinamente el recurrente.

De tal inhibición administrativa municipal extrae el recurrente la falta de "consciencia" sobre la existencia de infracción y por ello la exclusión del dolo que el tipo penal exige.

2.- Conviene comenzar advirtiendo que el tipo del artículo 325 del Código Penal constituye lo que la doctrina viene denomina de delito de peligro presunto o hipotético. Es decir de aquellos en los que, no solamente no es necesario que se llegue a producir una lesión del bien jurídico que se pretende proteger, sino que ni siquiera el resultado del peligro para el mismo ha de ser probado, bastando con que se prueben los presupuestos del tipo ya que el peligro, en tal caso, se presume, siquiera cabría eludir la sanción penal si efectivamente se probara la inexistencia de lesión y peligro. Y constituye, eso sí, un presupuesto a probar la potencialidad en abstracto del comportamiento para generar el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, o, de tratarse del subtipo agravado del inciso final del hoy apartado único del citado articulo 325.

Un sector doctrinal estima que es insatisfactoria la forma de estructurarlo como delito de peligro concreto, que es lo que se había consolidado en la jurisprudencia de esta Sala -SS 11-3-1992, 16-12-1998, que fue la primera tras la vigencia del nuevo Código, 14-2-2001, 30-1- 2002 y 26-6-2002-, sugiriéndose, como más acertado considerarlo como de peligro hipotético.

En estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.

En nuestra STS 141/2008 de 8 de abril, establecimos que la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro en proximidad de amenaza para un bien determinado. Basta la producción de un estado de riesgo pero desde la perspectiva meramente ex ante.

Esa tipificación se asimila a la de los tipos de resultado en la medida que aquel estado de riesgo ha de valorarse en cuanto resultado separado de la conducta. Ello no impide que la existencia del delito se constate por la mera concurrencia de la conducta típica sin que la verificación deba extenderse a la valoración de ese resultado, que resulta implícito en la tipificación del comportamiento por el legislador.

Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expresa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura delictiva de peligro hipotético o potencial.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2004 se dejó establecido que, después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (STS nº 388/2003, de 1 de abril Aunque no siempre se haya coincidido en la configuración esta modalidad típica. Puede consultarse la STS 840/2013 de 11 de noviembre o la nº 838/2012 de 23 de octubre).

De acuerdo con ello, es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. Pero cuando consta tal potencialidad, y no se prueban circunstancias que la conjuren, este presupuesto objetivo del tipo penal ha de tenerse por concurrente.

Por lo tanto, en primer lugar, la conducta debe ser una de las previstas de forma muy amplia en el art. 325, y debe estar descrita con suficiente precisión para permitir la valoración a la que se ha hecho referencia.

En segundo lugar, una vez precisada la conducta, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear, o, en su caso, el daño causado como concreción de tal riesgo. Es decir, en definitiva, es necesario individualizar el posible perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Como hemos dicho, lo decisivo en este aspecto es que se trate de una conducta que crea un riesgo, que puede concurrir o no con otras conductas diferentes. La existencia de un daño efectivo no es necesaria para la consumación del delito, pero es un dato que en ocasiones permite identificar la conducta que lo ha ocasionado a través del examen de la causalidad, y someterla a valoración.

Y, en tercer lugar, del riesgo debe predicarse la gravedad. No basta, pues, cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrán dar lugar, en su caso, a respuestas de tipo administrativo. La decisión sobre este extremo corresponde razonadamente al Tribunal, aunque sean importantes a estos efectos las pruebas periciales.

También se advirtió que el elemento subjetivo del dolo no ha de ir referido a una situación que ya haya dado lugar a la concreción del peligro, y menos aún al daño efectivo, sino al comportamiento y a su idoneidad para generar aquella situación.

3.- No discute el recurrente la concurrencia del elemento normativo del tipo, admitiendo francamente en su motivo la concurrencia de las infracciones administrativas derivadas del ruido generado. Limita el debate a la relevancia penal de esas infracciones, por razón de la escasa gravedad que afirma concurre para el peligro generado.

4.- Dentro del examen de este elemento objetivo del tipo, hemos de recordar que el bien jurídico protegido no es necesariamente la salud como destinataria del eventual riesgo derivado del comportamiento del autor. Es más, cuando ese riesgo para la salud concurre se agrava el tipo penal, según dejamos antes indicado.

Así la STS del Tribunal Supremo Sala Segunda nº 152/2012 de 2 de marzo que lo arriesgado puede ser tanto la salud de las personas como su "calidad de vida" en función de las condiciones naturales del ecosistema.

Y por lo que concierne a la constancia de ese peligrocabe recordar, como hace esa sentencia que cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido (énfasis añadido).

Ciertamente el riesgo típico es el que merece la calificación de grave. Tal juicio de valor es tributario, entre otros parámetros, de la intensidad y duración del ruido. Al efecto decíamos en nuestra STS Penal nº 327/2007 de 27 de abril: es sabido y por lo tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas concluyendo incluso que actualmente los conocimientos científicos han adquirido un nivel de divulgación tal en esta materia que es innecesario hacer aquí una reseña prolija de los mismos.

La pericial del médico forense que informó en el juicio oral insiste en que, aunque no pudo examinar a las víctimas al tiempo inmediato al padecimiento de la agresión padecida en su bienestar, puede afirmar que, por encima de los niveles que indica, aún más bajos que el pericialmente constatado, se afecta incluso a la salud y no al mero bienestar. Y que la sintomatología narrada por los pacientes examinados considera los efectos que describen como compatibles con niveles excesivos de ruido.

5.- Por lo que concierne al elemento subjetivo del tipo el recurrente intenta escudarse en la inexplicable actitud de la Autoridad municipal que, según el motivo, para nada le habría requerido al efecto, generando así la convicción de actuar lícitamente.

Ciertamente ese comportamiento administrativo, de haber concurrido en la forma que dice el penado, podría merecer reproches de diversa índole, incluido el penal. El Alcalde ha sido tenido en alguna sentencia de esta Sala por garante de la indemnidad de los ciudadanos en relación a las actividades típicas aquí juzgadas. Así en el caso de la STS nº 45 /2007 de 29 de enero en que su condena se fundó en la inhibición de su deber de impedir la persistencia del atentado al medio.

Pero, además, el examen de las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos permite constatar que, por más que muy lejos de la diligencia deseable, la persistencia en las denuncias fue de tal reiteración que acabó por llegar a ordenar el cierre del establecimiento, orden que, como veremos no acató el acusado. El conocimiento de las denuncias acabó por determinar al acusado a procurar la autorización administrativa que, sin embargo, le denegó expresamente el uso de emisores de sonido en la terraza.

De ahí que, si añadimos que hasta a la más burda de las sensibilidades se le alcanzan las graves consecuencias que la emisión de ruido, en las condiciones que lo hacía el acusado, deriva en grave desasosiego para quienes la padecen, no cabe excluir, como se pretende, la concurrencia del dolo consistente en tal consciencia y coetánea voluntad de persistir en el comportamiento con grosero olvido de los derechos de los demás sacrificados al puro egoísmo del autor.

Finalmente no cabe olvidar que nos encontramos ante un motivo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se circunscribe al debate sobre subsunción de los hechos en la norma legal pero sin que se autorice a hacer cuestión del relato de los que se dan por probados. Y entre ellos la sentencia proclama que en la terraza se emitían ruidos superiores a los legalmente tolerables, que se causaban molestias a los vecinos ¬en los autos obra una denuncia escrita (folios 143 y ss.) ante el Ayuntamiento firmada por varios y no solo por los penalmente denunciantes¬ que las quejas fueron continuas y que, a pesar de ello, el local siguió funcionando. Al folio 337 obra constatada por la ingeniera técnica industrial del Municipio de que la instalación no tenía autorizada la utilización de equipo reproductor de música. Y que de ellos derivó ansiedad requirente de ansiolíticos en D. Gustavo, cuadro ansioso depresivo en Dª Rosalia, ansiedad que también presenta doña Julieta.

Incólume ese relato a los motivos del recurso, la subsunción del hecho como penalmente típico es incuestionable.

6.- Tipicidad también inmodificable en cuanto subsume el hecho en el subtipo agravado del artículo 326. Porque es incuestionable que la actividad se llevó a cabo, cuando menos, sin previa y preceptiva autorización, solamente solicitada con posterioridad ante las denuncias, y sin que la misma alcanzase al empleo de aparatos que emitieran ruidos en la terraza. A lo que cabría añadir, incluso siendo ya innecesario para la agravación, que medió una expresa prohibición de persistir en la actividad, y que los testigos policiales, pese a la actitud al declarar en juicio oral, mantuvieron que se había incurrido en éste, al ser interpelados para reconocer su firma en el oficio en que lo hacían constar. (Al folio 336 consta la persistencia en desacatar el Decreto nº 352/2011 de 12 de abril de la Alcaldía).

Por todo ello el motivo debe ser rechazado.

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Procesal Penal. Penal – P. Especial. Sentencia. En toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por: El hecho probado, la fundamentación y la decisión o fallo. Cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Delito de estafa. Engaño bastante. Subtipo de abuso de relaciones personales. Negocio civil criminalizado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Segundo.- (...) Hay que recordar con la jurisprudencia de esta Sala --STS 438/2011, entre otras-- que en toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por:

1º El hecho probado, donde se refleja el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2º La fundamentación que a su vez se compone de dos partes: la motivación fáctica, es decir los argumentos que sostieneny justifican el hecho probado estimado como tal por el Tribunal sentenciador y la motivación jurídica constituida por la subsunción jurídica de los hechos probados, tanto en relación al hecho, como a sus circunstancias y autoría, grado de ejecución y participación.

3º) Finalmente en tercer lugar está la decisión o fallo donde debe contenerse todos los pronunciamientos que den respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001; 1065/2005; 361/2006; 547/2006; 598/2006 ó 528/2007.

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas--.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, verificamos en este control casacional que en el hecho probado se silencia y por tanto se omite que la actividad de Dimas en relación a los hermanos Saturnino y Juan estuviera guiada por una intención preexistente a los contratos con ellos suscritos de cesión de derechos de facilitarles una información falsa con la única intención de beneficiarse de la engañosa información errónea por él transmitida y que motivó la firma por los hermanos citados de los contratos de cesión y la entrega de las cantidades reflejadas en el factum. Más claramente, la existencia del engaño antecedente, causante y bastante injertado por el recurrente en los hermanos Saturnino Juan no está descrito ni siquiera insinuado en el factum, y por tanto siendo un elemento del tipo de estafa, desde el respeto al factum es claro que no puede considerarse al recurrente autor de estafa.

Lo mismo podría decirse de la aplicación del subtipo de abuso de relaciones personales del art. 250.1.6º del Cpenal que la sentencia aplica tanto al delito continuado relativo a la cesión de derechos de las dos primeras viviendas, efectuado en fecha 2 de Febrero de 2006, como en relación a la tercera vivienda, de fecha 15 de Diciembre de 2006.

De acuerdo con lo dicho, en el hecho probado deben hacerse constar no solo los elementos esenciales del delito concernido, sino también los del subtipo agravado que pretende aplicarse, sin perjuicio de motivar en la argumentación el bagaje probatorio que justifica la aplicación de tal subtipo.

Nada aparece al respecto en el factum de las especiales relaciones de amistad intensa que pudiera existir entre el recurrente y los hermanos Visedo que aquél hubiera instrumentalizado y puesto al servicio del engaño.

Ciertamente, en el f.jdco. relativo a la calificación jurídica de los hechos se puede leer:

"....Dicho lo que antecede, la calificación del nº 6 del art. 250.1 del Código Penal habría de derivar de las especiales relaciones de proximidad mantenidas por el acusado con los perjudicados de tal forma que, de no haber sido por la mencionada relación - porque se confiaba ciegamente en la gestión realizada por el acusado, persona con la que los querellantes tenían una estrechísima relación de amistad- o no se hubiera celebrado el negocio o no se hubiera celebrado de dicha manera....".

Aparte de la insubsanable omisión de tal hecho en el factum, es lo cierto que en el párrafo acotado de la sentencia se encuentra la afirmación sobre la existencia de tal "estrechísima relación de amistad" pero no existe rastro ni de la fuente de prueba de donde se extrae tal afirmación por parte del Tribunal sentenciador, ni tampoco de los concretos elementos incriminatorios que la sostengan.

El recurrente, en el motivo que se estudia se refiere al documento privado de reconocimiento de deuda ya citado fechado el 27 de Julio de 2007, el dato es relevante porque la querella de fecha 12 de Febrero de 2008 fue admitida a trámite el 26 de Marzo del mismo año, es decir, después del escrito de reconocimiento de deuda. El dato es relevante cara a verificar si, además de lo ya razonado, sobre las relevantes omisiones que se encuentran en el hecho probado y que impiden la condena efectuada, tal reconocimiento de deuda confirma más si cabe, la ausencia de todo engaño antecedente, causante y bastante, y actúa en favor de la tesis de encontrarnos ante un incumplimiento civil por razones ajenas a toda ilicitud penal.

Es conocida la construcción del "negocio jurídico criminalizado" según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Al contrario, SSTS de 17 de Noviembre de 1997; 348/2003 ó 61/2004, entre otras. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa: el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador.

Pues bien, tampoco aparece esta situación en el hecho probado desde esta perspectiva, y más bien, el documento privado citado robustece la idea de estar en presencia de un dolo civil no penal, a ventilar en la jurisdicción civil.

Procede la estimación del motivo y la consiguiente absolución del recurrente, lo que hace innecesario entrar en el segundo motivo. 

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Penal – P. Especial. Delito de estafa. Simulación de un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. Engaño bastante. Distinción entre dolo civil y el dolo penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal, la indebida aplicación del art. 248 Cp, el delito de estafa.

Sostiene el recurrente que se trata de un incumplimiento contractual por parte de la empresa regida por el recurrente y que no hubo intención, desde la contratación, de incumplir la obligación contraída como lo prueba el que la empresa tuviere ese objeto social y lo desarrolla con la empresa perjudicada antes y después del contrato incumplido, por lo que no existió engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Como hemos dicho en SSTS. 483/2012, 987/2011, de 5-10; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" (SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000)."

En el caso, desde el hecho probado se relatan datos fácticos que permiten la inferencia sobre la intención de los acusados de incumplir la obligación contraída pese a lo que desarrollan una conducta dirigida a obtener un desplazamiento económico. No hay duda de la recepción del dinero, incluso de las urgencias para su recepción bajo el señuelo de una reducción en el precio; no hay documentación que refleje que los acusados procedieron a dar inicio a la adquisición de los vehículos sobre cuya venta interesaba; antes al contrario, el dinero ingresado de los perjudicados es inmediatamente retirado de la sucursal, obrando en la causa constancia documental de la retirada del dinero. En el tiempo que se realiza la operación de compraventa, el recurrente transfiere su participación en la empresa al otro acusado quien, no obstante, afirma que la misma seguía regentada por el aparente vendedor. La trama urdida se complementa con los comportamientos procesales del acusado recurrente afirmando la desvinculación con la empresa, el aviso a los perjudicados, y el desconocimiento de los hechos, extremos que tanto por la declaración del coimputado como por la de los perjudicados ha resultado inveraz.

El motivo opuesto es mera reiteración del anterior en el que denunció la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Desde la perspectiva opuesta por el recurrente, la desestimación es procedente al resultar del mismo los elementos típicos del delito de estafa por el que ha sido condenado.

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Penal – P. Especial. Delito de administración desleal. No es aplicabla al administrador de una comunidad de propietarios. Falta de conexidad entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Tercero.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración desleal del art. 297Cpenal y por falta de aplicación del art. 295 del mismo texto que determina qué debe entenderse por administradores de una sociedad, delito por el que ha sido condenado el recurrente al haber acogido el Tribunal la tesis alternativa de las conclusiones definitivas, al delito de estafa del que se acusó en conclusiones provisionales.

El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal.

En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.

La argumentación del recurrente es irreprochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoceclaramente. De su recurso, al que luego aludiremos, retenemos los motivos primero y segundo en los que dice que se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal --que fue introducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas-- cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios --como es el caso-- tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 Cpenal .

En el art. 297 del Cpenal da una definición legal de qué ha de entenderse por sociedad a los efectos del delito de administración desleal, y se nos dice en dicho art. que por sociedad debe entenderse:

"....Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...".

Es obvio que una comunidad de propietarios --o de usuarios de un aparcamiento, como es el caso-- no se encuentra incluida en dicha definición legal, por otra parte, el término "administrador" que tiene un sentido equívoco tampoco se aviene al cargo del recurrente que ciertamente era administrador pero lo era de una comunidad de propietarios/usuarios, y tampoco su función era la que se describe en el art. 295 Cpenal .

El administrador --en el sentido amplio al que se refiere el tipo-- de la sociedad a que se refiere el art. 295 Cpenal, ya sea de hecho o de derecho debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden en el organigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuiciopara ésta.

En definitiva, los tres elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por la condición del:

a) El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho --o los socios--, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.

b) Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas -- STS 91/2010 --.

c) Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc. etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida, y

d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero.

Obviamente, tampoco esta es la situación del recurrente.

Por tanto, desde el respeto a los hechos probados, hay que declarar la incorrecta subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal en el citado art. 295 Cpenal .

Procede la estimación del motivo y consiguiente absolución del recurrente del delito del que viene condenado.

Procede la estimación del motivo .

Cuarto.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado su recurso a través de tres motivos .

En el primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicadopor la sentencia el delito de estafa del que acusó el Ministerio Fiscal como petición principal, y en el segundo motivo, también por idéntico cauce denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración desleal del art. 295 del Cpenal, que, recordemos, fue incluido por el propio Ministerio Fiscal en la instancia en el trámite de conclusiones definitivas.

Abordamos, conjuntamente, ambos motivos ya que ambos están íntimamente relacionados en la medida que constituyen la razón de ser del recurso del Ministerio Fiscal.

En relación a la condena por el delito de estafa, hay que recordar que tal calificación ya fue rechazada por el Tribunal sentenciador al no estimar el engaño antecedente, causante y bastante por parte del recurrente.

Absuelto de este delito en la instancia, la posibilidad de que en esta sede casacional se condene por el mismo, resulta técnicamente imposible por la especial rigidez que tienen los pronunciamientos absolutorios ya que para poder convertir el pronunciamiento absolutorio en condenatorio resulta necesario volver a escuchar los testimonios de las partes implicadas, y en concreto del recurrente, para dar cumplimiento a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional desde la trascendental sentencia del Pleno nº 167/2002, lo que además es imposible en el marco del recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario por más que para responder a la exigencia del derecho a la segunda instancia ex art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Diciembre de 1966, esta Sala debe estudiar la concurrencia de prueba de cargo suficiente, así como la motivación de la pena impuesta. En todo caso hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha 19 de Diciembre de 2012 ya declaró improcedente abrir un periodo de prueba en el seno de la tramitación del recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario.

Por ello la tesis que se sostiene en el primero de los motivos de condenar al recurrente por el delito de estafa no puede prosperar .

En relación a la improcedencia de mantener la condena del recurrente por el delito de administración desleal tal petición es totalmente correcta como ya se ha razonado en el estudio del recurso del propio recurrente que ya hemos estimado.

Considera el Ministerio Fiscal que para el caso de estimarse por esta Sala Casacional que debe mantenerse la absolución por el delito de estafa --lo que así es, en efecto--, solicita que al haberse condenado en la instancia por el delito de administración desleal, procedería, in extremis la condena por el delito de apropiación indebida, tipo que estima homogéneo en relación al delito de administración desleal, toda vez que esta Sala tiene declarado que ambos tipos penales actúan como círculos secantes, ya que cuando el administrador de la sociedad actúa al margende sus facultades como administrador societario en el sentido amplio del art. 295 Cpenal, entonces no procede la sanción por el delito de administración desleal, pero sí procedería por el delito de apropiación indebida -- SSTS 841/2006; 279/2007; 518/2007 ó 121/2008 --.

La tesis, ciertamente sugestiva, es inadmisible .

De entrada, hay que recordar que los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos ya que estructuralmente se vertebran en hechos distintos -- SSTS de 28 de Febrero 1990 ó 821/2010, y las en ella citadas--.

En la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído.

En el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal, se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, "cierra la mano" en la expresión clásica.

Por otra parte, siendo cierta la proximidad entre los delitos de administración ilegal y apropiación, lo relevante es que esa pretendida homogeneidad tiene como punto de apoyo que el sujeto activo es administrador de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido del art. 297 del Cpenal, extramuros de sus facultades que tiene en la sociedad concernida.

En el caso presente, ya hemos dicho que el recurrente es simplemente un administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de plazas de aparcamiento . No estamos en el mundo societario, y en esta situación no puede hablarse de homogeneidad entre el delito del art. 295 y el de apropiación indebida ex art. 252. Se trata de delitos con una estructura diferente, como también ocurre entre el delito de estafa y el de apropiación y a mayor abundamiento también sería necesario oír al recurrentepara por esta vía oblicua pudiera ser condenado pues en ningún momento se le han imputado hechos susceptibles de ser tipificados como delito de apropiación, por lo que la condena que se postula, le ocasionaría una evidente indefensión por quiebra del principio acusatorio.

Procede el rechazo del segundo motivo . 

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Penal – P. Especial. Apropiación indebida. Abogado que hace suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

2 .- Existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre, por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

La misma tesis se ve reflejada en la STS 123/2013, de 18 de febrero, con cita de otras muchas, en la que dijimos que esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta misma doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.

Criterio éste que se reitera en las SSTS 84/2013, 8 de febrero; 905/2010, 21 de octubre; 768/2009, 16 de julio; 1293/2009, 23 de diciembre; 254/2007, 3 de abril; AATS 1208/2013, 6 de junio y 1548/2012, 27 de septiembre; 2163/2002, 27 de diciembre; 819/2006, 14 de julio; 147/2006, 6 de febrero; 1749/2002, 21 de octubre, entre otras, que no hacen sino confirmar una jurisprudencia histórica de la que las SSTS 28 enero 1991; 19 enero 1981; 29 marzo 1984; 2 febrero 1989 y 29 enero 1990, no son sino elocuente muestra.

La STS 307/2013, 4 de marzo, desestimó el recurso del Ministerio Fiscal, que pretendía la condena de una Letrada en ejercicio que había recibido de su cliente, en concepto de provisión de fondos, 2.000 euros para promover un procedimiento judicial de adopción y que no llegó a entablar la demanda. El dato de que tal importe estuviera destinado a satisfacer los honorarios profesionales de la Letrada -de hecho, ésta había llegado a redactar un borrador de demanda que, por indicación de su cliente, no llegó inicialmente a presentarse-, excluyó la responsabilidad criminal por este delito.

También fue desestimado, en la STS 171/2012, 6 de marzo, el recurso de la acusación particular, que aspiraba a la condena de un Abogado absuelto en la instancia, toda vez que el acto dispositivo -ingresar en su propia cuenta corriente la cantidad recibida en el Juzgado con miras a la ulterior liquidación de lo que le era adeudado en concepto de honorarios- estaba justificado y refrendado por la cláusula 3ª del amplio poder notarial que los recurrentes, en uso de su libertad y plenamente conscientes de su contenido, habían firmado a favor del Letrado, lo que habría eliminado respecto de la conducta del acusado cualquier rasgo de tipicidad objetiva vinculable a una apropiación indebida. La ulterior devolución del resto, una vez efectuada la liquidación de sus honorarios, impide igualmente entender que sobre este capital restante, del que sí se habría convertido «de facto» en depositario y cuya retención no habría de estar justificada por su labor profesional, pueda entenderse cometido el pretendido delito.

Y la STS 279/2005, 9 de marzo, confirmó la absolución de un Abogado que, según expresaba el hecho probado, "... desvió de forma palpable el dinero que le fue entregado con una finalidad concreta de destino, cual era el aprovisionamiento del Procurador por los gastos necesarios en el desempeño profesional; dinero que quedó en poder exclusivo del Letrado quién, ya interpuesta la querella y el día antes del juicio oral, procedió a realizar una liquidación, parte de la cual respondía a sus propios gastos" . Razonaba entonces la Sala que si bien es cierto que las 750.000 pesetas recibidas en concepto de provisión de fondos no fueron entregadas a la Procuradora apoderada en el mes de junio de 1997 tampoco puede desconocerse que con ese importe vino a reintegrarse el acusado de determinados gastos de dietas, estancias, locomoción y otros previamente satisfechos por él mismo y de lógica generación, dado el domicilio de la acusación particular; gastos éstos de los que, como se dijo, no se encontraba exonerada de pago la acusación particular, a tenor del contenido de la hoja de encargo, por lo que amén de resultar dudoso que pueda en tal caso hablarse de engaño, habría de afirmarse la inexistencia de cualquier tipo de perjuicio a la acusación particular y del necesario ánimo de lucro en el Letrado acusado. Ello viene a significar que estaban pendientes de liquidación los gastos del Letrado, con independencia de la satisfacción de sus honorarios profesionales, luego siendo ello así los hechos no pueden subsumirse en el tipo de apropiación indebida que exige la obligación de entregar o devolver lo recibido, lo que en estos casos no puede establecerse sin previa liquidación entre las partes. Por otro lado, concluía esta Sala que "... los gastos relacionados en el «factum», a los que aplicó el acusado parte de la suma recibida por importe de 750.000 pesetas, tienen todos ellos relación con la preparación y presentación de la demanda, es decir, no son gastos ilegítimos o injustificados ".

También proclamó la inexistencia del delito de apropiación indebida, anulando la condena en la instancia del Abogado, la STS 658/2009, 12 de junio, basándose en dos razones decisivas. La primera, porque la propia querellante había permitido al acusado, mediante documento escrito, operar con la provisión de fondos para compensar la cantidad que le adeudaba por los servicios profesionales que le prestó como Letrado con motivo de la tramitación de la herencia abintestato de su esposo. Y la segunda, porque, existían indicios de que, al amparo de ese acuerdo, el acusado había remitido alguna minuta relativa a sus honorarios profesionales, aunque finalmente no conste una liquidación definitiva.

3 .- Es cierto que la no entrega de las cantidades abonadas en concepto de renta a quienes eran titulares del inmueble que estaba generando su pago, puede integrar, sin más el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción o gestión desleal (art. 252 CP). Sin embargo, para proclamar, como hace la sentencia recurrida, que esas cantidades eran efectivamente adeudadas y de obligada restitución, resultaba absolutamente imprescindible dar respuesta a los fundados argumentos esgrimidos por la defensa. Y es en este punto en el que la Sala advierte una sequía argumental que ha de actuar, ahora en casación, a favor del acusado.

Se trata de la retención durante un largo período de tiempo de cantidades que estaban siendo abonadas en concepto de renta por Alonso al propio acusado y que deberían haber sido puestas a disposición de los querellantes. Pero el delito de apropiación indebida exige, por su propia configuración típica que esa retención o desvío sea precisamente indebido.Ello explica una constante jurisprudencia de esta Sala en la que excluimos la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación. Así, la STS 162/2008, 6 de mayo, precisaba que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre, 930/2003, 27 de junio, 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto".

De ahí la importancia, en el momento de la valoración probatoria y el análisis del juicio de subsunción, que el Tribunal a quoexamine el fundamento de las alegaciones de la defensa en las que se sostenga, como en el caso presente, haber abonado más dinero del que realmente se reclama y hallarse pendiente, por tanto, un proceso de liquidación y compensaciones mutuas. Y la Audiencia, sin embargo, guarda silencio sobre este punto. La jurisprudencia constitucional ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (entre tantas otras, SSTC 104/2011, 20 de junio; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 5; 187/2006, de 19 de junio, FJ 2, y 148/2009, de 15 de junio, FJ 4).

Es un hecho incuestionado -así se explica en la sentencia recurrida- que Cayetano, abonó a los querellantes, a raíz de su reclamación y con anterioridad a la interposición de la querella, la cantidad de 9.000 euros. Este importe fue entregado -así se expresa en el recibo obrante al folio 285- como "... prueba de la acreditada buena voluntad del Sr. Cayetano ", dejando bien claro en el mismo documento que quedaba "... pendiente la liquidación de honorarios y costas del expresado Letrado, la cual redactará y entregará tan pronto como el exceso actual de trabajo del Sr. Cayetano lo haga posible".

La Audiencia interpreta este recibo extendido por el acusado como "... muestra (...) de su reconocimiento de los hechos imputados, al mismo tiempo que desviaba la cuestión a un problema de liquidación de honorarios". Sin embargo, existen dos datos que no se incluyen en ese razonamiento y que pueden resultar decisivos. El primero, que esas cantidades fueron entregadas casi tres años antes de la interposición de la querella. El segundo, que el recibo no sólo habla de " honorarios",sino también de " costas". Y esa afirmación, irrelevante a primera vista, adquiere un significado decisivo cuando se pone en relación con otro documento a cuya valoración los Jueces de instancia no dedican una sola palabra. Se trata de un segundo recibo -primero cronológicamente- mediante el que se acredita que el Letrado acusado abonó a la Procuradora Emilia García Hernández, la cantidad de 11.221,58 euros, en concepto de " costas"adeudadas a raíz de la desestimación de la demanda de desahucio promovidas por encargo de los querellantes (folio 283) Y lo que es más importante, ese pago se hizo por cuenta del Letrado ahora acusado con fecha 6 de mayo de 2008, es decir, con notoria y evidente anticipación al hecho del descubrimiento de que no estaba entregando a los querellantes las cantidades de renta que abonaba Alonso .

En una primera aproximación puramente cuantitativa resulta que el acusado habría retenido 12.805 euros a lo largo de los cinco años en que no dio cuenta del pago de la renta. Y habría pagado de su bolsillo, por cuenta de los querellantes y como consecuencia de su condena en costas, 11.221,58 euros a la Procuradora Emilia García. Se da la circunstancia, además, que este importe fue abonado en mayo de 2.008, es decir mucho antes de que los querellantes conocieran, por medio de su inquilino, que éste venía abonando la renta a Cayetano . Si a este hecho se añade que el recibo en el que consta que los restantes 9.000 euros, que fueron entregados ya el 6 de mayo de 2009, "... como prueba de acreditada buena voluntad", dejaba bien clara la existencia de un proceso pendiente de liquidación de honorarios -es cierto que respecto de éstos no existe ningún derecho de retención-, pero también de " costas", es patente la importancia de una valoración expresa e interrelacionada de ambos documento.

Hasta tal punto era evidente la existencia de flujos dinerarios recíprocos entre ambas partes, que los querellantes iniciaron un proceso civil de rendición de cuentas mediante demanda de juicio ordinario. Este dato fáctico tiene expresa acogida en el juicio histórico de la resolución recurrida: "... en fecha 16 de septiembre de 2013, el Juzgado de 1ª instancia núm. 15 de Valencia, dictó sentencia condenando a Cayetano a rendir cuenta detallada y por escrito a los propietarios del local". Pues bien, esa sentencia civil recaída en el procedimiento ordinario obligó al demandado a rendir cuentas, pero desestimó la solicitud de reintegro de las cantidades reclamadas con el siguiente argumento: "... por lo que respecta a la cantidad que se reclama, por la misma doctrina del onus probandi arriba mencionada debe ser la parte actora la que acredite puntualmente que el señor Cayetano recibió las cantidades que se le reclaman y ello no se ha acreditado más que en lo referente al arrendatario señor Alonso, que compareció en el juicio a petición de la actora y aseguró que pagó al demandado la suma de 7.292,01 euros, no habiéndose acreditado que ninguna de las restantes sumas que se le reclaman haya sido cobrada o esté en poder del demandado y puesto que el demandado ya devolvió 9.000 euros a los actores no procede que ahora se efectúe ninguna devolución más, por lo que en aplicación de la doctrina referida, contenida en el art. 217 LEC procede la desestimación de la demanda en relación a esta cuestión".

En nada vinculaba a la Audiencia Provincial esa cuantificación civil de las cantidades retenidas por el acusado. Pero lo que sí es cierto es que acredita, fuera de toda duda, que existía un proceso de liquidación pendiente inter partes, hasta el punto que llegó a ser objeto de un proceso civil. Y tampoco respecto a este desenlace dice nada el órgano a quo.

Esa falta de reflexión valorativa por los Jueces de instancia acerca de la prueba de descargo, multiplica su efecto perturbador a la vista de una serie de fallas estructurales en la sentencia recurrida, que han de ser destacadas y que encierran las claves explicativas del desenlace del presente recurso:

De una parte, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el presente proceso ha delimitado su objeto con patente error. De hecho, ha admitido el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, en clara y flagrante vulneración de los preceptos que regulan su ejercicio, pues el proceso civil de reclamación de las cantidades adeudadas implicaba un hecho concluyente de " reserva de la acción civil"que habría debido excluir su viabilidad en el proceso penal. Además, iniciado un proceso penal, el proceso civil debió haber sido suspendido hasta el momento de la firmeza de la sentencia penal (cfr. arts. 111, 112 y 114 de la LECrim).

Por otro lado, la sentencia de instancia no proclama un juicio histórico con vocación de firmeza. Entiende que "... la falta de concreción del dinero finalmente apropiado", obliga a deferir a la fase de ejecución la determinación de las mensualidades defraudadas "... pero que de momento no han sido documentalmente justificadas" (FJ 6º). Ello supone convertir el proceso de ejecución en una extravagante fase de fijación de elementos fácticos con incidencia directa en el juicio de tipicidad. Piénsese, por ejemplo, en la importancia de la cuantía a efectos de determinar la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del CP .

En definitiva, el silencio jurisdiccional acerca de documentos que demuestran la existencia de débitos recíprocos entre los querellantes y el acusado, el error estructural que ha determinado incluir en el objeto del proceso el ejercicio de una pretensión civil que ya estaba siendo objeto de tratamiento en otro orden jurisdiccional y, en fin, el deferir a la fase de ejecución lo que debió haber sido proclamado en la declaración de hechos probados, son datos que refuerzan la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, derivada de la falta de ponderación de la prueba de descargo ofrecida por la defensa.

La estimación conjunta de los motivos primero y segundo, conducen a la absolución y hacen innecesario el examen de la tercera de las impugnaciones formalizadas.

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