Penal – P. Especial. Delito de asesinato vs homicidio por imprudencia grave. No hay cuestión acerca de la voluntad del acusado de robar y no de matar, por lo que el conflicto jurídico se concreta en la determinación de si en el hecho concurrió "dolo eventual", por haberse representado el acusado la alta probabilidad de que la víctima falleciese como consecuencia de la agresión, o si la muerte fue una consecuencia no asumida como probable por el acusado al cometer la acción, en cuyo caso nos hallaríamos ante un supuesto de imprudencia. Dos son los aspectos que decantan la cuestión del lado del dolo eventual. Estos son: la magnitud en la violencia del golpe en la cabeza y el estado de precariedad física de la víctima, de cuya combinación puede y debe inferirse la conciencia por parte del acusado de que con su acción estaba comprometiéndose seriamente (poniendo en peligro) la vida de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

1. La controversia jurídica la resuelve el Tribunal Superior en el fundamento segundo de la sentencia.

En él parte de unos presupuestos no discutidos y por ende aceptados por la defensa. En efecto, es incontestable que el recurrente produjo la muerte de Eladio, por lo que no se plantea problema alguno de causabilidad o de atribución del hecho (imputación objetiva).

El modus operandi o desarrollo de la acción delictiva ha quedado definitivamente fijada en la vídeo grabación, que fue visionada por el jurado y por la Sala de apelación, de ahí que la descripción objetiva de los hechos desarrollada en el factum corresponde fiel y exactamente con lo percibido por la Sala de apelación. El único detalle no resuelto es si el acusado después de golpear brutalmente con el puño a la víctima con su brazo derecho trató con el izquierdo de amortiguar el golpe.

No hay cuestión acerca de la voluntad del acusado de robar y no de matar, pues así lo afirmó en su momento el acusado, al sostener que no tenía intención directa de matar, por lo que el conflicto jurídico se concreta en la determinación de si en el hecho concurrió "dolo eventual", por haberse representado el acusado la alta probabilidadde que la víctima falleciese como consecuencia de la agresión, o si la muerte fue una consecuencia no asumida como probable por el acusado al cometer la acción, en cuyo caso nos hallaríamos ante un supuesto de imprudencia.

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La duda que surgiría, según la tesis del acusado, es que la hipótesis concernida se asemeja a otros casos en que jurisprudencialmente se ha optado por la calificación de homicidio culposo, por cuanto ante un solo puñetazo en la cabeza generalmente se ha inclinado por la calificación de homicidio culposo, ya que una agresión de tal naturaleza no suele ser causa de muerte, de tal modo que la muerte puede atribuirse a un resultado casual e inesperado, debido al modo concreto en que se produjo la caída (golpeándose en el suelo la cabeza por la inercia del peso del cuerpo).

Analizando el caso concreto el Tribunal Superior ha puesto el énfasis en dos aspectos que decantaban la cuestión del lado del dolo eventual. Estos son: la magnitud en la violencia del golpe y el estado de precariedad física de la víctima, de cuya combinación -según el Tribunal Superior- puede y debe inferirse la conciencia por parte del acusado de que con su acción estaba comprometiéndose seriamente (poniendo en peligro) la vida de la víctima.

No se trataba de un golpe cualquiera sino que mostraba una violencia extrema, que hacía prever de forma probable que la víctima quedaría noqueada, para la más fácil ejecución del delito y la imposibilidad de identificar al agresor. El estado físico de la víctima era perfectamente apreciable en la grabación de las cámaras de seguridad del edificio. Con todo lo afirmado el Tribunal Superior concluye, como antes lo hizo el Tribunal de Jurado, que la conducta excede de lo simplemente imprudente para pasar al ámbito del dolo eventual, corroborado por la indiferencia del acusado respecto a la vida de la víctima, que se hallaba postergada al servicio de un nimio interés lucrativo de apoderarse de la cartera de la víctima. El acusado escapó del lugar dejando a su suerte y en situación de inconsciencia al agredido.

2. Antes de analizar los reparos planteados por el impugnante hemos de dejar sentado que las alegaciones realizadas respecto a la adecuada motivación de la sentencia por parte de los jurados (art. 61 L.O.T.J .) deben quedar al margen, pues en casación solo cabe plantear los mismos motivos que se articularon ante el Tribunal Superior, cuando su resolución no ha sido favorable al recurrente. No es posible distribuir los motivos impugnativos ante el Tribunal Superior de Justicia (apelación) y ante este Tribunal de casación, por ser contrario a los más elementales principios procesales. No es correcto, "per saltum", plantear un motivo por este trance procesal que el recurrente pudo plantear primero ante el Tribunal Superior.

Ya dentro del motivo de casación adecuado, en su desarrollo se hace referencia a un cúmulo de razones, que apuntarían, según el recurrente, a la aplicación del art. 142 .P.

En el relato argumental pretende acreditar que no concurren en el caso los elementos indiciarios de los que la jurisprudencia de esta Sala, entiende que se deduce una voluntad homicida (dolo eventual).

Podemos resumirlos del modo siguiente:

a) Sentada la carencia de intencionalidad directa de causar la muerte el médico forense D. Eloy señala que es poco habitual que se produzca el fallecimiento de una persona con un golpe de estas características. "El fallecimiento fue debido a mala suerte ".

b) Solo se produce un golpe, esto es, no hubo reiteración, y además se lleva a cabo con la mano, sin que el agresor portara algún tipo de objeto contundente.

c) La policía que lo detuvo afirmó que cuando se le informó que había causado la muerte del expoliado, se sorprendió enormemente, lo que indica que no se había representado la posibilidad de causar el óbito.

d) Tras golpear a la víctima, trató de evitar la caída al suelo con el otro brazo, lo que denota una intención de causar el menor daño posible (tal actuación no queda clara en la grabación vídeografica).

e) La muerte no se produce únicamente por el puñetazo sino por la combinación del puñetazo seguido de la caída.

f) Aunque el sujeto activo se representara la posibilidad de caída al suelo e incluso la producción de una lesión importante, no por ello debemos concluir que se representó la posibilidad de que el golpe y posterior caída pudieran ocasionar la muerte del agredido.

g) No concurren los puntos de referencia que utiliza la jurisprudencia para inferir un ánimo homicida de carácter eventual. En definitiva los medios empleados en la ejecución del robo violento no eran capaces o potencialmente adecuados para producir la muerte.

3. Antes de dar respuesta al motivo debe analizarse el dato aducido por el recurrente de que con la otra mano a la que propinó el golpe, trató de aminorar los efectos del brutal ataque. El Tribunal Superior, acogiendo la conclusión alcanzada por el jurado, que goza de inmediación, refiere que no se percibe en el vídeo este dato, y en cualquier caso se trataría de una simple conjetura.

Pero además no se acomoda a criterios lógicos, ya que si pretende el agresor propinar un golpe de inusitada contundencia, luego contradictoriamente trate de aminorar los efectos esperados, pues de ser así, lo usual es que moderara el golpe inicial.

Por otra parte no puede excluirse, por aparecer como razonable dentro de la dinámica delictiva, que si el recurrente pretende robar y no ser identificado, la dureza del golpe permite "noquear" a la víctima, (inconsciencia), o cuando menos ocasionar una situación de perturbación o confusión en el ánimo del expoliado que facilitase el robo e impidiese la identificación de su autor.

Dicho lo anterior y analizando la subsunción del hecho en el art. 139 C.P ., los argumentos del Tribunal Superior son razonables y deben ser aceptados por este Tribunal de casación.

Es cierto que lo normal, como nos enseña la experiencia es que un golpe (aunque sea potente) en la cabeza provoque la muerte de una persona, como han demostrado las aplicaciones que esta Sala ha hecho calificando la conducta como imprudente, y si eso es así con carácter general, el caso de autos posee especiales características, pues a la desproporción de fuerzas y ante la violencia inusitada del golpe en la cabeza, el agredido carecía de resortes para resistir o cubrirse de los efectos del mismo, dada la limitación física que padecía. De ahí, que la agresión colocara al cuerpo del agredido en objeto sin control o resistencia capaz de amortiguar el ataque, y en esa situación no era difícil prever que un contundente golpe contra el suelo produjera graves traumatismos (v.g. hemorragia cerebral) provocando ante la inercia del cuello un desnucamiento del sujeto pasivo, como al parecer ocurrió (traumatismo raquimedular).

Junto a tales razones esta Sala de casación tropieza con una declaración factual no cuestionada por ninguna de las partes, según la cual, el autor del hecho se representó la alta probabilidad de que la víctima, a consecuencia del puñetazo se precipitaría inevitablemente contra el suelo, contra el que golpearía (fuerte golpe en la cabeza) que incluso podría causarle la muerte, aceptando tal probable resultado mortal.

Así pues los argumentos, invocados dentro de la teoría de la representación, quedan desvirtuados por la declaración factual, descrita después de valorar adecuadamente las pruebas de cargo por el Tribunal de Jurado. La naturaleza del motivo interpuesto obliga a ceñirse al relato probatorio, habida cuenta de que no se articuló motivo alguno para modificarlo (art. 884.3 L.E.Cr .).

Por todo ello la pretensión impugnatoria debe rechazarse.

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LIBROS: "La distinción entre dolo e imprudencia".

Puppe Ingeborg

Editorial: Hammurabi
Colección:

1ª Edición / 170 págs. / Rústica / Castellano / Libro

ISBN13:9789507414572 

Ver: Libería Jurídica Tirant Lo Blanch.

La posición del dolo y la imprudencia en la estructura del delito. Lo que dice la ley sobre dolo e imprudencia. La distinción entre dolo e imprudencia. La coincidencia temporal entre dolo y hecho. Formas especiales del dolo.

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Penal – P. Especial. Delito y falta de imprudencia. Diferencia entre la imprudencia grave y la leve.

Auto de la Audiencia Provincialde Barcelona (s. 2ª) de 30 de enero de 2012 (Dª. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO).

Unico-. (...) La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha repetido en infinidad de ocasiones -véanse, por todas, las SS. de 16-6-1987 (RJ 1987\ 4955) y 24-10-1994 (RJ 1994\ 8333)- que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado dañoso -hoy no de cualquiera sino del propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre ésta y el daño exista una adecuada relación de causalidad. El delito de imprudencia tiene, pues, la siguiente estructura: a) el tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y, en su caso, de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión. Y, de otro, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un precepto expreso de la Ley, admiten la forma culposa; b) el tipo subjetivo, por su parte, está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente, pudiendo presentar esta parte subjetiva del tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido, cuales son la culpa inconsciente en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido.

Todos los antedichos elementos concurrieron en el hecho eventualmente en el fallecido o en su caso en el denunciado y ello se derivará de las pruebas del juicio de faltas, así pues como el único elemento que se discute en el motivo es la gravedad de la imprudencia- y la misma depende de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado.

En el vigente Código Penal de 1995 sólo se castigan determinados y específicos delitos culposos («crimina culposa»), a diferencia del derogado atinente al crimen culpae genérico; la punición del delito imprudente cuenta con la realización objetiva del tipo de injusto y la previsión específica por parte de la norma penal de incriminación de la comisión imprudente, sea en forma grave o en forma leve (cfr. artículos 5, 12 y 621 del nuevo Código Penal, la cual ya hemos mencionado como prescrita). La gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el elemento normativo a que atiende la clasificación legal, debiendo de tenerse en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo.

Es decir la imprudencia grave se diferencia de la leve por consideraciones cuantitativas, mayor previsibilidad de la probabilidad dañosa y más inexcusable omisión de las precauciones más elementales que aun a la persona menos cuidadosa deben exigírsele.

Dicho lo anterior, el recurso no puede prosperar. En efecto, la Sala considera no puede calificar la eventual imprudencia que se le atribuye al denunciado como grave, y ello derivado de los informes aportados por los agentes de la Guardia urbana en los que se sostiene que el motivo del accidente fue el actuar imprudente del conductor fatalmente fallecido quien se hallaba fuera de la visión del denunciado por la excesiva velocidad a la que conducía y quien además sobrepasa una fase semafórica roja en la que eventualmente pudo confiar el conductor denunciado de quien en todo caso y con una fase semafórica a su favor no puede su acción ser atribuida como una infracción grave de norma de cuidado constitutiva de delito como pretenden los apelantes. Ello obviamente sin ánimo de prejuzgar y sin perjuicio de las pruebas que en el acto de juicio oral puedan aportarse.

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Penal – P. Especial. Delitos o faltas de lesiones por imprudencia. Diferencia entre la imprudencia grave y la simple. Culpa consciente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 3ª) de 12 de diciembre de 2011 (D. JUAN DEL OLMO GALVEZ).

PRIMERO: El artículo 621.3 del Código Penal establece: Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días.

Sobre la imprudencia la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 (Pte: Colmenero Menéndez de Luarca) señala: La existencia de una conducta imprudente ha sido establecido en la sentencia  impugnada. Efectivamente, como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere "los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" (STS nº 181/2009).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la  STS nº 211/2007, citando la STS nº 2235/2001, se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004, se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio "que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS nº 181/2009, antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita (SS 1082/1999, de 28 de junio; 1111/2004, de 13 de octubre).

Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades (SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003, de 4 de julio). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo (SS 720/2003, de 21 de mayo; 966/2003, de 4 de julio; y 665/2004, de 30 de junio)".

En principio, una colisión por alcance justifica la infracción de la norma de cuidado que, además, respondería a previsiones legalmente prefijadas en la normativa aplicable, en la que se exige que todo conductor esté en todo momento en condiciones de controlar su vehículo y de mantener la atención permanente en la conducción que garantice no sólo su propia seguridad, sino la de los demás usuarios de la vía; obligación que en cuanto a los vehículos que le preceden en la marcha debe asegurar la distancia o espacio libre que le permita detenerse sin colisionar con el vehículo anterior.

El recurrente alega razones de culpa levísima para sustraer al ámbito penal el presente hecho, cuando es precisamente la descripción que ha hecho la conductora del modo en que pudo producirse la colisión por alcance (que es reconocida por ésta), la que pone de manifiesto que la misma incumplió varias de las exigencias administrativas requeridas para que la conducción de un vehículo a motor (instrumento con especial capacidad lesiva, de ahí la precisa normativa reguladora de los deberes de los conductores para conducir objetos tan peligrosos).

La denunciada, en principio, y aunque admite que no circulaba, sino que se encontraba parada, estaba tan cerca del vehículo que le precedía que una maniobra como la que ella sólo produjo (que se analizará después), ocasionó que su vehículo se desplazase hacia adelante, hasta alcanzar el vehículo que le precedía, y le golpease -por lo tanto, es evidente que no estableció la debida distancia o espacio de seguridad entre ambos vehículos, que aunque estuvieran parados, estaban en la calzada, contenidos en su circulación por circunstancias del tráfico-.

La conducta de la conductora denunciada fue desatenta, por cuanto alega que al "calársele" el coche, éste se desplazó hacia adelante, y achaca que se le "calara" a que tuvo un problema con la sandalia que calzaba, que determinó que su pie no accionara el embrague. Ello supone que el vehículo no se encontraba debidamente controlado por la conductora, adoptando una conducción de riesgo doble: en primer lugar, no calzaba adecuadamente sus pies para evitar maniobras o actuaciones imprevistas, lo que supone que desatendió ya su obligación de control efectivo del vehículo, creando un riesgo inaceptable, conociendo, como es obvio, que los pedales del vehículo (no consta que fuera automático el mismo) constituyen palancas esenciales para su exigible control. Y a ello añade que la pérdida de ese control del pie inadecuadamente calzado determinó que el vehículo se desplazase, supuestamente por dejar de presionar el embrague como parece referir en la vista del juicio verbal de faltas. Esa maniobra, de ser cierta, sólo puede implicar que estando parada, no había adoptado las medidas conducentes para evitar ese riesgo (un vehículo en punto muerto, sin marcha introducida, y pisando el pedal del freno para evitar su deslizamiento, difícilmente puede desplazarse tal y como ella afirma, y desde luego no se "cala"); por lo tanto, ella generó una posición de riesgo en la manera en que tenía parado el vehículo.

Ese comportamiento no puede calificarse de imprudencia levísima, sino de leve, al incumplirse de modo evidente el deber objetivo de cuidado que incumbe a todo conductor en los extremos previamente expuestos.

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Penal – P. Especial. Delitos imprudentes. Imprudencia profesional. Homicidio por imprudencia médica.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (D. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO).

SEGUNDO-. Examinades las actuacions esta sala acuerda no acoger los argumentos ofrecidos por el Sr. Juez de Instrucción para decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, debiendo estimar el recurso de apelación en base a los argumentos que seguidamente se diran.

Acude en apelación el denunciante interesando la revocación del auto de sobreseimiento y la continuación de la tramitación del mismo. El procedimiento se incoa por denuncia del hoy recurrente contra el Hospital de Mollet del Vallés, contra los médicos Obdulio, Silvio  Carlos Ramón por la asistencia médica a su hijo Gregorio, menor nacido en el año 2004 y fallecido el día 5 de octubre de 2005 en el mencionado centro médico, por presunta comisión de un ilícito de imprudencia profesional del art. 142.3 del CP.

En lo que se refiere propiamente al «fondo» del asunto, hemos de decir que esta Sala, tras el examen de las actuaciones, ha de llegar a contraria conclusión que el Juez de Instrucción. La infracción penal a la que se alude en la denuncia, un delito de homicidio por imprudencia médica, requiere para su existencia que concurran una serie de elementos que se pueden concretar en los siguientes:

«a) una acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional, es decir, que se halle ausente en ella un dolo directo o eventual;

b) una actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora;

c) factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convencionales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz de la antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes;

d) originación de un daño; temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y, que por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente;

e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real;

f) relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típica antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado».

En realidad, la estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales:

a) la infracción de la norma de cuidado, equivalente al «desvalor de la acción»; y,

b) la producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al «desvalor del resultado».

En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber:

a) uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente); y,

b) el elemento negativo de no haber querido la producción del resultado.

Concretamente sobre la infracción de la norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado «deber de cuidado interno», con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el «deber de cuidado externo», que radica en la exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo.

Ambos aspectos deben ponerse en relación con las condiciones afectantes al sujeto inculpado y, por otra parte, debe considerarse que en nuestro derecho no se cuenta con un concepto positivo de lo que haya de entenderse por norma de cuidado ni, en consecuencia, se sabe cuál es el módulo o criterio con que valorar la actitud del sujeto en la situación concreta, ya sea al tiempo de prevenir el riesgo, ya sea en el de evitar sus consecuencias.

Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado es un elemento que puede establecerse, ya en un precepto jurídico, ya en la que se conoce como «norma de la común y sabia experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social», que se objetiva, como dice la STS 2-11-1981 en el «módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo».

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 ha precisado que "la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "Lex artis" -lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica respecto del que no es profesional...-El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales. Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica -como ha puesto de relieve las SSTS 2ª 5 julio 1989, 8 junio 1994, 29 febrero 1996 y 3 octubre 1997 -. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1.-Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2.-Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3.-Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.

Conforme a esta jurisprudencia, debe ponerse de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que, olvidando la "lex artis", conduzcan a resultados lesivos para las personas.

En el presente caso, y a la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, hemos de estar como no podía ser de otra forma a los informes periciales que obra en las actuaciones, si bien existe informe forense en el que se determina que la causa de la muerte es compatible con la muerte súbita del lactante y por tanto determina muerte natural, existen ciertos indicios en las diligencias practicadas periciales médicas de parte que llevan en principio a indicar que el menor había ya sido diagnosticado de un cuadro de laringistis aguda en su previa asistencia en el CAP ampliando su diagnóstico en laringotraqueobronquitis que llegado el menor al centro Hospitalario habiendo declarado el pediatra que pensó que ya había fallecido debió de dársele la categoría de grave debiendo en su caso y siempre presuntamente y sin ánimo de prejuzgar practicar el tipo de medidas que posteriormente aplica el SEM de forma inmediata, no pudiendo ser inicialmente aceptado que se tratare de muerte súbita del lactante dado que el menor había sido diagnosticado e iniciado tratamiento días antes, siendo previsible que su estado derivara de una evolución negativa de su proceso patológico.

De las declaraciones testificales de los médicos asistentes al lactante y de las de los padres del menor existen indicios de que se tratara tal como indica el perito de parte Dr.  Edmundo  que se trató de cuadro de insuficiencia respiratoria aguda secundaria al cuadro de laringotraquobronquitis que provoca la parada cardiorespiratoria. Llegado el menor al Hospital, únicamente se le administra una mascarilla intentando practicarle via de administración la cual al no ser localizada se omite cualquier otra intervención ante un paciente de extrema gravedad sin que se intente la intubación hasta la llegada de un servicio de emergencias que entendemos de traslado interhospitalario que en ese momento ante la gravedad del menor debe actuar en el mismo hospital colocándole via ósea suministrándole adrenalina...

Los indicios son aun más patentes cuando es el propio médico pediatra del Hospital quien ya incialmente al entrar el menor es consciente de su gravedad dado que manifesta en su declaración que al entrar la madre con el niño pensó que estaba muerto, así como sostiene sus sospechas de que el menor tenía laringotraquobronquitis, y sin embargo no se actuó.

En consecuencia el recurso debe ser estimado.

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Penal – P. Especial. Delito imprudente. Delito de homicidio por imprudencia médica.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO).

SEGUNDO-. En lo que se refiere propiamente al «fondo» del asunto, hemos de decir que esta Sala, tras el examen de las actuaciones, ha de llegar a contraria conclusión que el Juez de Instrucción. La infracción penal a la que se alude en la denuncia, un delito de homicidio por imprudencia médica, requiere para su existencia que concurran una serie de elementos que se pueden concretar en los siguientes: «a) una acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional, es decir, que se halle ausente en ella un dolo directo o eventual; b) una actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; c) factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convencionales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz de la antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes; d) originación de un daño; temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y, que por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente; e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real; f) relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típica antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado».

En realidad, la estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales: a) la infracción de la norma de cuidado, equivalente al «desvalor de la acción»; y, b) la producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al «desvalor del resultado». En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber: a) uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente); y, b) el elemento negativo de no haber querido la producción del resultado. Concretamente sobre la infracción de la norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado «deber de cuidado interno», con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el «deber de cuidado externo», que radica en la exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo. Ambos aspectos deben ponerse en relación con las condiciones afectantes al sujeto inculpado y, por otra parte, debe considerarse que en nuestro derecho no se cuenta con un concepto positivo de lo que haya de entenderse por norma de cuidado ni, en consecuencia, se sabe cuál es el módulo o criterio con que valorar la actitud del sujeto en la situación concreta, ya sea al tiempo de prevenir el riesgo, ya sea en el de evitar sus consecuencias. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado es un elemento que puede establecerse, ya en un precepto jurídico, ya en la que se conoce como «norma de la común y sabia experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social», que se objetiva, como dice la STS 2-11-1981 en el «módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo».

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 ha precisado que "la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "Lex artis" -lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica respecto del que no es profesional...-El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica -como ha puesto de relieve las SSTS 2ª 5 julio 1989, 8 junio 1994, 29 febrero 1996 y 3 octubre 1997 -. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1.-Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2.-Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3.-Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.

Conforme a esta jurisprudencia, debe ponerse de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que, olvidando la "lex artis", conduzcan a resultados lesivos para las personas.

En el presente caso, y a la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, hemos de estar como no podía ser de otra forma a los informes periciales que obra en las actuaciones, si bien existe informe forense en el que se determina que la causa de la muerte es compatible con la muerte súbita del lactante y por tanto determina muerte natural, existen ciertos indicios en las diligencias practicadas periciales médicas de parte que llevan en principio a indicar que el menor había ya sido diagnosticado de un cuadro de laringistis aguda en su previa asistencia en el CAP ampliando su diagnóstico en laringotraqueobronquitis que llegado el menor al centro Hospitalario habiendo declarado el pediatra que pensó que ya había fallecido debió de dársele la categoría de grave debiendo en su caso y siempre presuntamente y sin ánimo de prejuzgar practicar el tipo de medidas que posteriormente aplica el SEM de forma inmediata, no pudiendo ser inicialmente aceptado que se tratare de muerte súbita del lactante dado que el menor había sido diagnosticado e iniciado tratamiento días antes, siendo previsible que su estado derivara de una evolución negativa de su proceso patológico. De las declaraciones testificales de los médicos asistentes al lactante y de las de los padres del menor existen indicios de que se tratara tal como indica el perito de parte Dr. Edmundo que se trató de cuadro de insuficiencia respiratoria aguda secundaria al cuadro de laringotraquobronquitis que provoca la parada cardiorespiratoria. Llegado el menor al Hospital, únicamente se le administra una mascarilla intentando practicarle via de administración la cual al no ser localizada se omite cualquier otra intervención ante un paciente de extrema gravedad sin que se intente la intubación hasta la llegada de un servicio de emergencias que entendemos de traslado interhospitalario que en ese momento ante la gravedad del menor debe actuar en el mismo hospital colocándole via ósea suministrándole adrenalina... Los indicios son aun más patentes cuando es el propio médico pediatra del Hospital quien ya incialmente al entrar el menor es consciente de su gravedad dado que manifesta en su declaración que al entrar la madre con el niño pensó que estaba muerto, así como sostiene sus sospechas de que el menor tenía laringotraquobronquitis, y sin embargo no se actuó En consecuencia el recurso debe ser estimado.

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Penal – P. Especial. Homicidio imprudente. Criterios para distinguir entre la imprudencia constitutiva de delito y la simple constitutiva de falta.

Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 3ª) de 27 de septiembre de 2011 (D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ).

Segundo.- (...) El recurrente sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio imprudente y no de una falta prevista en el artículo 621.2 del Código Penal que castiga a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona.

Los criterios para la calificación de grave (delito) o leve (falta) de la imprudencia no pueden ser entendidos de una forma categórica, sino que se hace preciso su análisis y ponderación dependiendo de cómo se produzcan los hechos y circunstancias concurrentes.

En este sentido, es forzoso reconocer que no se han llegado a concretar criterios claros en la determinación de los grados de la imprudencia y suele atenderse a la inobservancia, mayor o menor, de deberes elementales de cuidado que deben ser exigidos al hombre menos diligente (S. TS. 2011/2000, de 20 de diciembre). Por ello, se ha declarado que es grave cuando se ha actuado con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado (S. TS. de fecha 15-3-2001). La Jurisprudencia ha establecido unos criterios a cuya luz debe examinarse cada caso concreto.

La S. TS.

a) La mayor o menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva, es decir, en la omisión del cuidado que se ha de tener en el obrar.

b) La mayor o menor previsibilidad del evento, como acontecimiento o resultado, medida de acuerdo con la clase de conducta que desarrolla el autor de la actividad y sin olvidar cuantas circunstancias intervienen en la misma.

c) El mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma sociocultural de la convivencia social, y la específica que normativiza y reglamenta ciertas y concretas actividades.

De la conjugación de estos tres condicionamientos, surgen los diferentes grados o categorías de imprudencia penal, pudiéndose decir, que la imprudencia temeraria se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita, mientras que la simple surge cuando la calificación que merece el resultado de esta calificación es de leve y además va acompañada con la infracción de una norma que reglamenta la actividad en que se desarrolla la acción productora del resultado lesivo.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, ciertamente en el caso de autos no podemos entender que se esté ante una imprudencia temeraria. Los hechos denunciados tal y como se describen en el atestado ocurren en unas circunstancias que permiten compartir la conclusión alcanzada por la Instructora en orden a considerar dicha conducta como constitutiva de una falta de imprudencia tipificada en el art. 621-2º del CP, y por tanto, procede confirmar el auto recurrido.

Darío  circulaba sobre las 23,10 horas del día 2 de enero de 2006 por la Avenida Blas Infante de la localidad de Coria del Río, conduciendo una motocicleta matrícula CV-....-CV colisionando con una barricada de piedras y arena que ocupaba la calzada por la que circulaba provocándole un shock traumático, un traumatismo craneoencefálico, torácico y abdominal que le causó la muerte.

La barricada estaba colocada como consecuencia de las obras que se realizaban en la SE-660, estando cortada la carretera por orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, siendo la entidad Señalizaciones Postigo S.A., quien las llevaba a efecto, siendo María Esther la persona responsable de la obra y encargada de la seguridad durante la ejecución, Domingo el encargado de la obra y Luis Pablo director de obra Según se desprende de las diligencias de investigación practicadas el corte de la carretera donde se produjo el accidente estaba señalizado mediante una señal de obra situada a unos 600 metros del lugar del accidente con la leyenda siguiente "Atención, Carretera Cortada, Desvío por Blanca Paloma", a unos 90 metros había otra señal con el texto "Peligro Obras", a 60 metros del lugar del siniestro había otra señal de limitación de velocidad a 40 km/h, a unos 30 metros una señal de "Peligro salida de camiones" y justo delante de la barricada dos señales de baliza blanca y roja de dirección hacia la izquierda. La calzada en la zona más próxima al lugar del accidente se encontraba defectuosamente iluminada al estar apagadas las tres farolas del alumbrado público más próximas a dicho lugar.

El conductor de la motocicleta dejó unas huellas de frenada de 20,20 metros y unas huellas de fricción de 15,60 metros y según informe médico tenía 0,39 g/l de alcohol en sangre y 0,29 mg/l de cocaína en orina.

Por muy nefastas que fueran las consecuencias derivadas del accidente, que este Tribunal lamenta profundamente, en el análisis y valoración jurídica del mismo ha de atenderse única y exclusivamente a dos parámetros, magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado en que incurrieron los distintos responsables de la obra, que se encuentra directamente vinculada con el grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión y de otra parte, grado de previsibilidad o cognoscibilidad de la situación de riesgo, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

En el presente caso, a la vista de cómo se desarrollan los hechos, no se considera que las posibles omisiones de los responsables de la obra respecto a su señalización se ajuste a lo que se ha calificado como temeraria. La obra, como hemos visto, no carecía de señalización y aunque parece evidente que la misma no era suficiente, confirmándolo así la Policía local en el atestado, en ningún caso puede afirmarse que haya existido un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, una ausencia absoluta de cautela (SS. TS. 27.2.1985, 10.5.1988, 17.11.1989, 24.3.1992, 17.7.1995, 3.10.1997, 9.6.1998, 20.12.2000 y 6.3.2002, entre otras), que es lo que define a la imprudencia temeraria.

Sin olvidar que a esa defectuosa señalización se le añade la deficiente iluminación de la zona por parte del Ayuntamiento, pues las tres farolas más próximas al lugar del accidente se encontraban apagadas, y las condiciones en las que pilotaba el fallecido, circunstancias que apoyan la decisión de declarar falta los hechos.

de fecha 18-3-1999 resume la doctrina del Tribunal Supremo en este punto, que limita la imprudencia temeraria, integrada en la actualidad por los delitos culposos expresamente tipificados en el nuevo Código, a la ausencia de los más elementales cuidados. Para distinguir entre la imprudencia constitutiva de delito y la simple constitutiva de falta hay que tener en cuenta:

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Penal – P. Especial. Delito contra los derechos de los trabajadores. Comisión por imprudencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 3ª) de 19 de julio de 2011. (1.218)

PRIMERO.- (...) D.- En el artículo 316 del Código Penal se castiga a "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física".

De la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias numero 1355/2000, de 26 de julio de 2000, fundamento jurídico segundo, número 642/2001, de 10 de abril 2001, fundamento jurídico tercero, número 1654/2001, de 26 de septiembre de 2001, fundamento jurídico primero, número 1036/2002, de 4 de junio de 2002, fundamento jurídico tercero, número 1233/2002, de 29 de julio de 2002, fundamento jurídico tercero, etcétera) cabe entresacar estas notas: El artículo 316 del actual Código Penal de 1995, que tiene su precedente en el artículo 348 bis a) del Código Penal, Texto Refundido de 1973, está incluido en el Libro II "Delitos y sus penas", del Título XV "De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores", y supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos. Dicho Título, que comprende los artículos 311 a 318, incluye el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, recogido en el artículo 40.2 de la Constitución, principio que, de acuerdo con el mandato del artículo 53.3 de la Constitución, debe inspirar la legislación positiva. En definitiva, dicho Título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de "Derecho Penal del Trabajo".

Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva, y tiene la estructura característica de un delito de omisión, en concreto de las medidas de seguridad e higiene adecuadas, o más propiamente de infracción de un deber, y de peligro concreto grave, pues en conexión causal se ha de producir un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, de modo que protege la seguridad en el trabajo, entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante.

Los elementos típicos son:

a.- La infracción de normas de previsión de riesgos laborales, elemento normativo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, que se remite genéricamente a las normas de prevención de riesgos laborales, especialmente a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labores, pero no solo a ella, sino también a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico.

Aunque la infracción de la normativa laboral es la que completa el tipo, no basta cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave la vida, salud o integridad física, por lo que ha de tratarse de infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Si fuera suficiente para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad se extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica, por lo que debe tenerse en cuenta que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo.

En consecuencia, la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos, cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está, en consecuencia, ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.

b.- Los sujetos activos del delito son los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

Entre ellos destaca el empresario, al que el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos: "... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...", "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...". Pero no solo es sujeto activo el empresario, ya que el artículo 318 del Código Penal precisa que, cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. Al empresario y sus encargados hay que añadir a quienes por sus funciones (arquitectos, arquitectos técnicos, inspectores de toda clase, etcétera) están obligados a controlar y verificar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, comprobaciones que pueden evitar la omisión del empresario y que, de no hacerse, constituyen una cooperación necesaria a la comisión del delito. Pero como, de acuerdo con la previsto en el artículo 5 del Código Penal, no hay pena sin dolo o imprudencia, habrá que examinar en cada caso la conducta de los acusados, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser empresario o su encargado para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la empresa típicamente previstas en la norma penal.

c.- La conducta típica o contenido de la omisión consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada, que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

d.- La puesta en peligro grave de la vida, salud o integridad física, que configura el tipo autónomamente de los delitos de resultado, y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, de forma que si, a consecuencia de la infracción de normas laborales, acaece lo que se pretendía evitar, la muerte o lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro (artículo 8.3ª del Código Penal), como una manifestación lógica de la progresión delictiva, aunque se aplica el concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad.

E.- El artículo 317 del Código Penal contempla la comisión por imprudencia del delito del artículo anterior, y el artículo 152 del Código Penal las lesiones por imprudencia.

Las infracciones culposas o imprudentes, punibles como delito o falta, requieren:

1.- Una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, es decir, que se halle ausente todo dolo directo o eventual.

2.- La creación con ella de una situación de riesgo previsible, prevenible y evitable (elemento psicológico, que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso).

3.- La infracción de un deber objetivo de cuidado (elemento normativo, que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente), impuesto por un precepto legal, reglamentario o de otra índole, o por la común experiencia general admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida, en definitiva, por reglas establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, con cuya observancia se debió advertir la presencia del riesgo o peligro, y evitar, mediante el ajuste del comportamiento a tales reglas, la concreción en una efectiva lesión de un bien jurídico protegido.

4.- Un resultado dañoso susceptible de ser subsumido (artículos 5 y 12 del Código Penal) en la parte objetiva de un tipo delictivo doloso, que admita, en virtud de una previsión específica por parte de la norma penal, la forma culposa, grave o leve. Y 5.- Relación de causalidad directa, completa, inmediata, eficiente, adecuada y sin interferencias entre la descuidada conducta desatadora del riesgo o peligro potencial entrevisto o podido prever y el daño, lesión o mal efectivamente sobrevenido, que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana desplegada por el agente, de forma que la acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma, comprobación que ha de partir de la constatación, a partir de la teoría de la relevancia, de una causalidad o relación natural entre la acción y el resultado, para seguidamente indagar si la conducta ha creado un peligro no permitido o jurídicamente desaprobado y si el resultado producido ha sido la concreción de ese peligro.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El riesgo no permitido creado por la acción ha de ser el que se realiza en el resultado. Es en este condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Por lo que se refiere a la infracción penal de imprudencia, tiene en su estructura un plano objetivo y un plano subjetivo, de modo que:

a.- El tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y, en su caso, de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión; y, de otro lado, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos, que, en virtud de un precepto expreso de la ley, admiten la forma culposa. Entre la acción y el resultado ha de darse una relación de causalidad.

La gravedad de la culpa, imprudencia o negligencia, depende tanto de la naturaleza del deber de cuidado que socialmente se impone para que el autor de la conducta advierta el riesgo que puede crear, como del resultado, y de estas gradaciones depende la distinción entre el delito y la falta.

Conforme al criterio normativo de infracción de un deber objetivo de cuidado, el Código Penal distingue entre la culpa grave, antigua culpa temeraria, y la leve, antes denominada simple, y para su distinción habrá de atenderse: Primero.- A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión; Segundo.- A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado; y Tercero.- A la mayor o menor gravedad de la infracción del deber de cuidado, que, según las normas socioculturales, del agente se espera. La imprudencia grave supone la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad, o la falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias, o la ausencia absoluta de cautela, que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria caracterizándose por imprevisiones que sean fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles y evitables, o con alta probabilidad desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado, o la imprevisión de lo que era fácilmente previsible a cualquiera y tosca y grosera desatención de lo que se le hubiera ocurrido a la prudencia normal de cualquier persona. El deber de evitar tiene un plus de antijuricidad cuando la culpa está relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, pues las normas de cuidado no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación, de modo que le era exigible su observancia en atención a sus personales aptitudes.

En el delito de imprudencia con resultado de muerte, contemplado en el artículo 142.1 del Código Penal, es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621.2 del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de las lesiones imprudentes del artículo 152 del Código Penal, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, que se convierte en falta en los casos de levedad en la imprudencia, aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621.3 del Código Penal), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado 2º del artículo 147 del Código Penal, es decir cuando sea de menor gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido.

b.- El tipo subjetivo está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente, es decir, el agente realizó voluntariamente o quiso la conducta descuidada, aunque no el resultado. En atención a ese elemento psicológico, la culpa puede ser inconsciente o consciente; en la primera, se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo; en la segunda, se viola, igualmente de forma voluntaria, el deber de evitar el riesgo advertido, aunque se confía en que el resultado lesivo no se va a producir.

F.- Dados los incólumes hechos que la Sentencia apelada declara probados, es correcta la incardinación en los delitos apreciados, puesto que sin especial esfuerzo intelectual de aquéllos se desprenden los elementos típicos a que se acaba de hacer referencia, y el concurso entre ellos viene determinado porque el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, ya que el riesgo lo padecieron también otros trabajadores.

Como quiera que el recurso no respeta el relato factual no es fácil desentrañar dónde pudiera haber un verdadero alegato de infracción legal, no obstante lo cual, es de añadir: que la Sentencia que se menciona del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana única y exclusivamente trata del recargo sancionador en prestaciones sociales, que excluye porque deben infringirse normas concretas, no genéricas, sin que baste la que impone el deber de velar por la salud de los trabajadores, y, en cualquier caso, no excluye que el orden jurisdiccional penal conozca de lo que ha sido objeto del procedimiento, con el pertinente examen de la cuestión de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales, desde la óptica penal, que, además, ha sido resuelta con la invocación no sólo de normativa genérica, sino también específica, como así resulta de la Sentencia apelada; que no excluye el delito el que fuera la trabajadora la única que enfermara, o el que tuviera especial sensibilidad, porque, como es bien sabido, no hay enfermedades sino enfermos, y las medidas preventivas vienen dotadas del sello de la generalidad, pues lo que tratan es de la protección de todos los que pudieran sufrir un padecimiento, tengan o no tendencia, propensión, y demás a un desarreglo de la salud, y, por lo tanto, la afectación de uno solo, no quita la ausencia de las medidas preventivas, con el subsiguiente peligro para todos los trabajadores, con independencia de que el dañó solo lo haya sufrido uno, que se sepa, o que si se tardó más o menos en descubrir lo que tenía la víctima, o que si era más o menos sensible al producto lesivo, etcétera.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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