Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
SEXTO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.
Considera que no existe prueba alguna que relacione a Gabino con el remitente del paquete con droga en su interior. Argumenta, también, que su presencia en los hechos fue posterior y secundaria, por lo que debería haber sido condenado como cómplice y alternativamente que debería haberse apreciado que los hechos se encontraban en fase de tentativa.
La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito (por todas, STS 867/2011, de 20 de junio), que es precisamente lo que justifica la condena del otro recurrente como autor de un delito consumado.
SÉPTIMO.- Sin embargo, es verdad que no puede considerarse acreditado, en el caso actual, que el recurrente estuviese concertado con el remitente de la mercancía, pues todos los datos concurrentes indican que su intervención se produjo a posteriori, y como consecuencia de que el verdadero destinatario, (Florencio), no pudo recoger el paquete directamente en el domicilio al que iba remitido. Fue este otro acusado el que hizo uso del recurrente como instrumento para la recogida del paquete, quien le entregó el aviso de correos que se encontraba en su poder, y quien le proporcionó un documento de autorización para la recogida del paquete firmado por su destinataria.
No hay elementos probatorios que permitan concluir que el recurrente también estaba concertado previamente con los remitentes del paquete, al menos con el grado de certeza que requiere una condena penal, y las reglas de experiencia indican que es relativamente habitual que para esta operación de recogida, muy arriesgada, se utilice a personas que no están insertas en el conjunto de la operación, se trata de personas que acceden "a posteriori" a la recogida de droga a cambio de algún tipo de contraprestación, cuando ya se ha enviado la droga, y ésta ha sido controlada, por lo que no existe en realidad ni posesión mediata de la droga, ni posibilidad de obtener su posesión efectiva. Procede, en consecuencia, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, estimar parcialmente el recurso, suprimiendo del relato fáctico la referencia a la connivencia de este recurrente con los remitentes de la droga.
OCTAVO.- Desde la perspectiva de la infracción de ley, procede recordar la doctrina tradicional de esta Sala en esta materia específica, recientemente reiterada en la STS 899/2012, de 2 de Noviembre.
Como ha señalado tradicionalmente esta Sala (STS de 26 de marzo de 1997 y STS 899/2012, de 2 de Noviembre, entre otras), si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
No ha quedado constatado que la intervención de este acusado (Gabino) se hubiese realizado antes de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control policial, habiéndose solicitado por el remitente la colaboración del acusado para que participase en la recogida de la droga, pero sin que conste que éste accediese a ello antes de que la droga se encontrase en España, policialmente controlada.
Es decir la participación del recurrente se produce como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación anterior destinada a traer la droga desde Argentina, pues no existe prueba específica de su participación en el concierto previo, por lo que debe sancionarse el hecho como tentativa, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala.
NOVENO.- El acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico, e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero su actuación resultó frustrada, dado que las autoridades habían retenido el envío, y le detuvieron en el momento de la recogida del paquete que contenía la droga, antes de que llegase a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999, y recientemente STS 899/2012, de 2 de noviembre). Cuestión distinta es la que afecta al otro acusado, que era el destinatario de la operación de importación, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (STS 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras, o núm. 40/2009, de 28 de enero y núm. 545/2010, de 15 de junio, entre las más recientes).
DECIMO.- Como esta Sala ha recordado reiteradamente, el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.
Esta posición doctrinal no ha sido compartida por esta Sala (ver STS 899/2012, de 2 de noviembre, entre las sentencias más recientes, cuya doctrina seguimos en el caso actual, y las sentencias que en ella se citan) porque el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" (" practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado ").
Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta (STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).
Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).
Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto (STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan).
La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos "a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado.
Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000, entre otras, ha sido recientemente ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que " El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.
DÉCIMO PRIMERO.- En el caso actual el recurrente dio principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con el destinatario de un alijo de droga valorado en más de 12.600 euros, que se había enviado desde Argentina, para recogerla en Correos y hacérsela llegar posteriormente a sus destinatarios finales, con el fin de que éstos pudiesen distribuirla en nuestro país.
Con ello practicó parte de los actos que "objetivamente" deberían conducir al fin planeado, prestándose así a participar en una operación de tráfico de cocaína. Si no llegó a realizar la recogida y la entrega a los destinatarios finales de la droga en nuestro país, fue por causas independientes de su voluntad, pues la droga ya había sido controlada por las autoridades policiales, pero ello no priva objetivamente de idoneidad al conjunto de la operación tal y como estaba inicialmente planeada. Por lo tanto el hecho debe ser sancionado como tentativa.
Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso interpuesto por infracción de ley, en relación con lo anteriormente expresado al resolver el motivo sobre presunción de inocencia.
DÉCIMO SEGUNDO.- La STS de 20 de Julio del 2011 y STS 899/2012, de 2 de noviembre, resumen la doctrina en esta materia, que ahora reiteramos para consolidarla, diciendo que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10 de junio; 598/2008, de 3 de octubre; 895/2008, de 16 de diciembre; 5/2009, de 8 de enero; 954/2009, de 30 de septiembre; 960/2009, de 16 de octubre; 1047/2009, de 4 de noviembre; 1155/2009, de 19 de noviembre; y 191/2010, de 9 de febrero, y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
El caso actual, se encuentra precisamente en este supuesto, por lo que procede la aplicación de la tentativa.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto por la representación del condenado Florencio, con imposición de costas, y la estimación parcial del recurso por presunción de inocencia e infracción de ley, del recurrente Gabino, declarando las costas de oficio para este recurrente.
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