Civil – Contratos. Procesal Civil. Cláusulas penales. Moderación por los tribunales. Carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil. Su aplicación de oficio. No aplicación a este caso del principio dispositivo que rige el proceso civil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL).

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TERCERO. El principio dispositivo.

En la exposición de motivos de la Leyde Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión - además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela -, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales:

(a) En la necesidad de que las sentencias sean congruentes, esto es, de que sus fallos tengan la necesaria adecuación, correlación o armonía con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, teniendo en cuenta, además del "petitum" (petición), la " causa petendi" (hechos en que se funda la pretensión deducida) - sentencias 385/2010, de 16 de junio, y 271/2011, de 11 de abril, entre otras -. En la sentencia 604/2013, de 22 de octubre, precisamos que, en la segunda instancia, esa adecuación debe existir entre la parte dispositiva de la sentencia de apelación y las peticiones que, habiendo sido objeto de la primera instancia, hubieran sido efectivamente apeladas - "tantum devolutum quantum appelatum"-.

(b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio, 703/2012, de 14 de noviembre, 147/2013, de 20 de marzo, 737/2013, de 11 de diciembre, entre otras muchas -.

(c) En un adecuado entendimiento de las reglas " iura novit curia" o " dabo tibi ius ", que - como indica la sentencia Tribunal Constitucional 44/1993, de 8 de febrero -, no significa que el Juez pueda aplicar cualquier norma jurídica, sino sólo la que se corresponda con los hechos aportados por las partes y fijados por la prueba, porque " si bien podría afirmarse que el Juez es, en términos generales, el dueño del Derecho, eso hay que entenderlo en su propio sentido, es decir dentro de los límites de la potestad de elegir la norma aplicable le conceda el propio ordenamiento jurídico y la naturaleza de la función judicial ".

De acuerdo con la expuesta doctrina el recurso extraordinario por infracción procesal debería ser estimado, dado que el Tribunal de apelación habría acogido una pretensión nueva, no deducida en la primera instancia por el comprador demandante ni, por obvias razones, por la vendedora demandada.

Sin embargo, la conclusión debe ser la contraria si se tiene en cuenta la naturaleza del artículo 1154 del Código Civil.

CUARTO. El carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil.

El artículo 1154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 1363/2007, de 4 de enero, recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo, recordó que, según dicha norma, " el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa, que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - - por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - " -.

Dicho carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia - sentencias 1363/2007, de 4 de enero, 300/2011, de 4 de mayo, 136/2014, de 18 de marzo, - en el sentido de que el mandato expreso que impone ha de ser cumplido por el Juez " aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ".

En el mismo sentido debe ser mencionada la sentencia 1083/1996, de 12 de diciembre - que tras citar otras -, indicó que " las cláusulas contractuales penales [...] son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil ".

Por otro lado, el Tribunal de apelación no aplicó el artículo 1154 de modo arbitrario o, como indica la antes citada sentencia del Tribunal Constitucional 44/1993, apartándose de los hechos aportados por las partes y proponiendo otra situación de hecho distinta a la que aplicar la norma que estimó adecuada. Antes bien, como expresó en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, tenía que decidir sobre las consecuencias restitutorias vinculadas a la resolución de una relación contractual en parte cumplida por el comprador y no podía hacerlo prescindiendo de una norma aplicable a esa consecuencia, de contenido imperativo para él. 

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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7. Estimación del motivo. Frente a la objeción formulada en el escrito de oposición al recurso, de que la facultad moderadora de la pena, contenida en el art. 1154 CC, no es revisable en casación, conviene puntualizar, en la medida que lo que se cuestiona no es el ejercicio de la facultad discrecional de moderación, sino que en este supuesto cupiera ejercitarla, cabe su revisión en casación.

La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, no cabe "moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre, el art. 1154 CC "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad". Esto es, "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias anteriores).

En nuestro caso, una vez cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, ésta ya no podía moderarse por el tribunal al amparo del art. 1154 CC, invocando razones de equidad. Por esta razón, procede estimar el motivo y casar la sentencia de apelación. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. 

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Civil – Contratos. Contrato de servicios por negociación. Pena convencional por el ejercicio de desistimiento unilateral de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- (...) el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde realmente se aprecia la incorrecta fundamentación que realizan ambas Instancias.

En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006, núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. 

En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes.

4. En todo caso, y a mayor abundamiento, en el presente caso tampoco se produce la idoneidad del plano del cumplimiento parcial o irregular como germen de una posible moderación de la pena habida cuenta de las circunstancias concurrentes: extremada anticipación del desistimiento unilateral (al año de haberse vinculado contractualmente) y causa del desistimiento totalmente extraña al cumplimiento regular de la parte prestadora del servicio como decisión corporativa de la entidad receptora en favor de otra empresa del sector. 

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los Tribunales (art. 1154 CC). Debe rechazarse la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

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SEGUNDO.- Los tres primeros del motivo se analizan conjuntamente pues todos ellos, de una forma o de otra, tienen que ver con la posibilidad que los tribunales tienen para moderar una cláusula penal en caso de incumplimiento de una de las partes. Se citan como infringidos los artículos 1152, 1154 y 1255, todos ellos del Código Civil. La sentencia recurrida, sin más argumentos, estima que esta cláusula es susceptible de moderación porque el incumplimiento parcial o defectuoso no fue el supuesto de hecho pactado en la cláusula, que es del tenor literal siguiente: "El incumplimiento por el Comprador de sus obligación de comparecer al otorgamiento de escritura pública cuando así sea requerido por la Vendedora, de su deber de satisfacer cualquier pago bajo el presente contrato y, en general de las obligaciones consignadas en el mismo, dará derecho a la Vendedoraa resolver el presente Contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el Comprador, para lo cual la Vendedora podrá retener el Primer Pago y, en su caso, el Segundo Pago y ello en concepto de pena civil que expresamente las Partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Vendedora".

La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero, resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras -, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " - artículo 1091 del Código Civil : " pacta sunt servanda " -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras -.

Pues bien, la sentencia de apelación no aplica correctamente esta doctrina. La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC, con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquel y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente. 

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Moderación por los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) La sentencia recurrida aplica la moderación de la cláusula penal que antes ha sido transcrita. Lo cual no es aceptable y no se puede confirmar porque no es una cláusula penal a la que pueda aplicarse el artículo 1154 del Código civil.

En primer lugar, hay que recordar el concepto de cláusula penal, como regulan los artículos 1152 y siguientes del Código civil es aquella que se establece en una obligación cuyo incumplimiento se sanciona con ella. "Al producirse el incumplimiento que sanciona", dice la sentencia de 3 de febrero de 2000; "requiere el incumplimiento de una obligación principal", reitera la de octubre de 2001 y la del 23 diciembre 2009 insiste en que "... la cláusula penal la han establecido para el caso de falta de cumplimiento" en cuyo incumplimiento insisten también las de 2 de julio de 2010 y 26 octubre 2010.

En el presente caso, no ha habido incumplimiento. En el contrato de arrendamiento se le concede al arrendatario la facultad de declarar extinguido el contrato dentro del plazo pactado, plazo "potestativo para la arrendataria, quien podrá dar por resuelto este contrato a todos los efectos en cualquier momento de su vigencia..." y si ésta, en uso de tal facultad, la ejerce en los primeros cinco años "vendrá obligada a abonar..." (tal cláusula ha sido transcrita en líneas anteriores). No es, por tanto, cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación, sino cláusula en caso de cumplir lo que se ha previsto expresamente en el contrato. Esta cláusula no ejerce, como sí ocurre en la penal, la función coercitiva de la obligación principal, ni la función liquidadora (o sustitutiva) de los perjuicios "en caso de falta de cumplimiento", dice el artículo 1152 del Código civil. Con lo cual, no tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial porque no hay tal: la obligación de la arrendataria no ha sido "en parte o irregularmente cumplida", sino que ha sido observada conforme a lo pactado, pacta sunt servanda, es decir, de acuerdo con la lex contractus.

Además y a mayor abundamiento, lo que se ha pactado se ha cumplido exactamente, que no es otra cosa que la extinción de la relación contractual en el plazo de los primeros cinco años. Con lo cual, la moderación por incumplimiento (que no lo ha habido) parcial, no cabe. Y es reiterada la jurisprudencia que mantiene que no cabe la moderación, conforme al artículo 1154 del Código civil si el incumplimiento (que no es el caso) ha sido total: así, sentencias de 10 mayo 2001, 27 febrero 2002, 8 octubre 2002, 21 junio 2004, 20 diciembre 2006, 26 marzo 2009. La de 1 de octubre de 2010 advierte: "Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

En el presente caso, se ha producido lo previsto (cumplimiento) en el contrato, respecto al plazo. Ni hay incumplimiento, ni hay moderación que en ningún supuesto cabría al haberse cumplido exactamente lo pactado.

TERCERO.- Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora es que la sentencia recurrida ha infringido los principios de lex contractus y pacta sunt servanda, así como el de necessitas, esencia de la obligación y el de eficacia del contrato, contenidos en los artículos del Código civil citados en este motivo único de casación.

Asimismo ha infringido el artículo 1154 porque no cabe moderación de lo pactado expresamente en el contrato, ya que no es cláusula penal, ni cabría moderación al darse exactamente lo previsto contractualmente; no hay "grado de incumplimiento" que dice la sentencia recurrida en el párrafo que anteriormente ha sido transcrita.

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Civil – Contratos. Cláusula penal. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

CUARTO. (...) I. En el cuarto y último motivo de su recurso, denuncia Multi Veste España 5, SL, la infracción de los artículos 1154 y 1103 del Código Civil.

Afirma la recurrente que el Tribunal de apelación debía haber estimado su petición de que, en último caso, fuera moderada la cláusula penal prevista en el contrato para el supuesto de resolución de la relación de él nacida.

Apoya la impugnación en que el incumplimiento que se le había imputado era parcial y, además, en que no había actuado de mala fe o dolosamente.

II. La sentencia 267/2013, de 30 de abril, tras la 300/2011, de 4 de mayo, contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 - el 1103 nada tiene que ver con la cuestión: sentencia 615/2012, de 23 de octubre, además de la primeramente mencionada -.

En ella expusimos que el mandato que el artículo 1154 del Código Civil contiene, con una fórmula imperativa que no coincide con la que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - " el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] " -, por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - " [...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...]" - depende de la concurrencia del supuesto al que lo condiciona el propio precepto, esto es, de que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

También puso de manifiesto que, en los demás casos, la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras -, respetando la autonomía de la voluntad de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata ", conforme a la regla " pacta sunt servanda " - artículo 1091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

Ello sentado, en el contrato - cláusula 4.4 apartado (i) - se estableció la pena convencional con una función indemnizatoria, vinculada a la resolución de la relación contractual por causa de que " la escritura de compraventa no pudiera otorgarse por incomparecencia de Multi ".

La obligación de las partes de comparecer en el lugar y fecha indicada en la comunicación prevista en la cláusula 4.3 fue incumplida por la compradora recurrente - de modo que no cabe entender sino total - y, para ese caso, las dos partes establecieron la pena convencional.

Como decidió el Tribunal de apelación, no procede la moderación reclamada.

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Civil – Contratos. Cláusula penal en caso de resolución. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- (...) El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil.

El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas - que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.

La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial " dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006, 15 octubre 2008, 16 octubre 2008, 19 febrero 2009, 31 marzo 2010, 12 julio 2011.

CUARTO.- De todo ello se deduce, como se ha apuntado, que deben ser estimados los motivos del recurso de casación.

El primero de ellos insiste en lo que se ha expuesto en el fundamento anterior. La cláusula penal está prevista para el incumplimiento parcial consistente en el pago parcial del precio; si deja de pagar, pero ha pagado una parte, pierde ésta. Lo cual, según doctrina y jurisprudencia, no permite la moderación y de hacerla -como en el presente caso- se infringe el artículo 1154 que se cita precisamente como infringido en este motivo.

No implica la vulneración del principio de la buena fe, que proclama el artículo 7 del Código civil siendo así que mientras realizaba los pagos hasta que dejó de pagar, usara o no la finca vendida, el vendedor carecía del poder de disposición sobre la misma y el comprador tenía tal poder e incluso, en numerosas ocasiones, el poder de usar y disfrutar de ella. Por tanto, la sentencia recurrida, al moderar la cláusula penal prevista para el cumplimiento parcial del pago de parte del precio, ha infringido el artículo 1154 del Código civil.

E igualmente ha infringido el párrafo primero del artículo 1281 del Código civil no ya por una discutible interpretación, sino por una indiscutible -no se ha discutido en autos- cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento parcial de la obligación de pago, haciendo abstracción del incumplimiento total de la obligación de presentar los instrumentos urbanísticos en la Administración pública, obligación que impone al comprador el pacto sexto como condición resolutoria y el pacto séptimo como cláusula penal. La sentencia recurrida obvia esta interpretación literal, que no admite duda, "desconociendo -dice la sentencia del 10 junio 2011 - la lex contractusque proclama el artículo 1091 del Código civil ".

Lo anterior guarda estrecha relación con el motivo tercero que denuncia la misma infracción del artículo 1154 en relación con el artículo 1255, ambos del Código civil, cuya correcta aplicación es la del principio, básico en el Derecho privado, de la autonomía de la voluntad. Las sentencias de 20 junio 2007, 1 de junio de 2009, 4 mayo 2011 dicen, en este sentido: "Por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1255 del Código civil) y al efecto vinculante de la regla contractual (pacta sunt servanda: artículo 1091 del Código civil) rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido".

Lo cual refuerza los anteriores argumentos que se expresan en los motivos anteriores. En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución, sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo.

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Mercantil. Banca. Préstamo bancario. Cláusulas abusivas. Nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Imposibilidad de que los jueces integren el contrato rebajando el interés moratorio pactado.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Valencia (s. 8ª) de 8 de julio de 2013 (Dª. SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS).

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario 783/10 dimanante del monitorio instado por BANCO SYGMA HISPANIA en reclamación de cantidad, derivada de contrato de cuenta de crédito de fecha 18 de julio de 2006, el juez "a quo" dictó sentencia en la que, estimando parcialmente la demanda, condenó a la apelante a abonar la cantidad reclamada en concepto de principal más los intereses ordinarios correspondientes. En cuanto a los intereses moratorios reclamados, la sentencia declaró nula por considerarla abusiva la cláusula que fijaba los intereses moratorios al 26,90 % anual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensade los Consumidores y Usuarios (hoy artículo 82 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007), considerando que se trataba de un contrato de adhesión y que dicho tipo de interés resulta claramente desproporcionado, causando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato. Integrando el contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de dicha Ley (antes 10 bis 2), fijó los intereses moratorios aplicables en un 10 % anual respecto a la cantidad prestada a la demandada en el año 2006 y en el 12,50 % anual respecto a la cantidad prestada en el año 2007, siguiendo el criterio establecido en el artículo 19.4 de la ley de Crédito al Consumo, esto es, un tipo de interés igual a dos veces y media el interés legal vigente.

SEGUNDO.- Como alega la demandada-apelante en su recurso, la integración del contrato efectuada por el juez "a quo" infringe la reciente jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea, que en su resolución de 14 de junio de 2012 nº C-618/2010, declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, con expresa referencia, en este sentido, al art. 83 RDLeg. 1/2007 de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

A tenor del artículo 6 de la Directiva 93/13:"1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Además, el vigésimo primero considerando de dicha Directiva tiene la siguiente redacción:"Considerando que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia." La citada sentencia del TJUE declaró expresamente que "del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible", añadiendo asimismo que "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13.

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales." En este sentido se han manifestado también las sentencias del TJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 1916/2013, de 9 de mayo de 2013 (Ponente, Rafael Gimeno-Bayon Cobos).

TERCERO.- La citada resolución del TJUE resulta aplicable al presente supuesto, dado que la sentencia recurrida declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato de adhesión celebrado entre un profesional y un consumidor. Como expresamente declara la citada resolución del TS 1916/2013, de 9 de mayo de 2013, "Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables" y "de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria".

CUARTO.- La parte demandante-apelada ha alegado la ineficacia retroactiva de las sentencias del TJUE. Dicho alegación debe ser desestimada, dada la la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, si bien dentro de los límites derivados de los principios generales del Derecho y, entre ellos, de forma destacada la seguridad jurídica proclamado por el artículo 9.3 CE, como expresamente señala la citada sentencia del Tribunal Supremo 1916/2013, de 9 de mayo de 2013, al declarar que "como afirma la STJUEde 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p. I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)". En el presente caso procede declarar la aplicabilidad de la citada jurisprudencia del TJUE, dada la ilicitud intrínseca de la cláusula declarada nula y sus efectos y dado que, en cualquier caso, no afecta a una situación definitivamente decidida por resolución judicial con fuerza de cosa juzgada ni a pagos ya efectuados.

Por todo ello, este Tribunal estima el recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento de la resolución referentea la condena al pago de intereses moratorios, que se revoca,sin perjuicio de la obligación de pago de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de la sentencia parcialmente revocada.

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad de moderación por los tribunales de las indemnizaciones pactadas en cláusulas penales.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 22ª) de 23 de julio de 2013 (Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO).

CUARTO.- (...) El criterio mayoritario de las diversas Audiencias provinciales, entre las que nos encontramos, son favorables a proceder a la moderación de la indemnización pactada a través de diversas vías jurídicas y legales, tales como la doctrina del enriquecimiento injusto, la equidad con base en el artículo 3.2 del Código Civil o la facultad moderadora del artículo 1103 del Código civil, para aquellos supuestos que por no haberse previsto indemnización en el contrato han de regirse por las normas generales del artículo 1124 y 1101 del Código Civil. En este sentido Sentencias de la Sección segunda de la Audiencia provincial de Burgos de 12-11-2009 y 7-4- 2003 y SS AP Girona 28-6-2005, Alicante 5-7-2006, Madrid 22-2-200 y Tarragona 26-4- 2011.

Siguiendo el planteamiento anterior, entendemos que procede moderar la indemnización pactada en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento del local de negocio, para el supuesto de desistimiento del arrendamiento, por estimarla desorbitada y desproporcionada y por consiguiente abusiva, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso.

El TS en sentencia de 11-1-2003, ha señalado que:"La cláusula penal que es la sanción que las partes establecen para caso de incumplimiento contractual, como excepción al régimen normal de las obligaciones, ha de ser interpretada restrictivamente, como viene señalando nuestra jurisprudencia, entre otras, ya desde sentencia de 27-12-91. Concepto restrictivo que aún debe agudizarse en aquellas obligaciones de carácter bilateral, de mutuas contraprestaciones, cuando la misma sólo se impone, como en autos, para el incumplimiento de una de las partes (lo que denota la posición de fuerza que en el contrato tiene la actora) y ello en aras a la tutela del justo equilibrio entre las contraprestaciones de las partes. Si a esa interpretación restrictiva unimos la facultad moderadora que contiene el art. 1514, con la interpretación jurisprudencial que dimana de la doctrina de nuestro T. Supremo, cuando señala en sentencia de 10-3-95 que "la discrecionalidad que confiere el referido precepto a los Tribunales, hace que en todo litigio en que se debata el juego de una cláusula penal, sea procedente el uso por parte del órgano sentenciador del arbitrio o templanza, sancionados en dicho precepto. Al efecto, continúa reseñando nuestro Tribunal Supremo, conviene que se señale que es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que el precepto contenido en el art. 1154 del C. Civil constituye un mandato para el juez en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada por los contratantes cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Ello lleva indefectiblemente y en virtud de esa obligación impuesta al juzgador por el art. 1154 del C.C. a la modificación de la pena según los criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las circunstancias concurrentes".

Tal interpretación, que es la propugnada efectivamente por nuestro Tribunal Supremo en la aplicación del artículo 56 de la LAU de 1964, viene exigida por una interpretación acorde a la buena fe, la interdicción del abuso de derecho y del enriquecimiento sin causa, que se deriva de los artículos 1255, 1258, 6 y 7 del Código Civil, y permite que el Tribunal realice la moderación prevista en el artículo 1103 del Código Civil Esta Sala comparte además los razonamientos de otras Audiencias Provinciales, que entienden que cuando se prueba un mayor o menor daño a lo previsto en la cláusula penal liquidatoria, debe ser indemnizado el concreto daño y no aplicar directamente dicha cláusula. Así, podemos citar a la Sentenciade esta Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 10a, de 20 de octubre de 2001 y en el mismo sentido AP Madrid, sec. 10a, S 6-6-2008; y otras muchas de la misma sección así, AP Madrid, sec. 10a, S 13- 11-2006; AP Álava, sec. 1a, S 1-7-2004; AP Albacete, sec. 2a, S 26-1-2004, que señala que: «Cuando se pacta una cláusula penal para que cubra una función liquidadora de los daños y perjuicios que pueden causarse con el incumplimiento de la obligación principal, lo lógico es que los contratantes calculen previamente el monto que razonablemente puedan alcanzar éstos. Si llega a producirse el incumplimiento, el acreedor podrá exigir el abono de la pena pactada sin necesidad de probar que hubo daños, ni la cuantía de los mismos, convirtiéndose así la pena en una liquidación previa de la posible indemnización. No hay ningún inconveniente en que las partes pacten la cláusula penal que deseen, y que sea ésta la que sustituya la indemnización de daños y perjuicios, pues nos encontramos dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad.

Sin embargo, si es una cláusula verdaderamente liquidatoria lo único que tendrá de penal será el nombre, ya que la cantidad a pagar será exactamente la de los daños producidos. Aun así evidentemente una cláusula penal de este tipo, supone una innegable mejora en la situación del acreedor que no tiene que probar la existencia de los daños, ni la cuantía de los mismos, lo que es algo sumamente importante. Ahora bien, puede suceder que, producidos los daños por el incumplimiento, la cuantía de los mismos sea muy diferente de la prevista en la cláusula sustitutoria de los mismos. La cuantía real de los daños puede superar en mucho la pactada en la cláusula penal haciéndola irrisoria o bien no haberse producido ningún tipo de daños, o ser de un monto muy inferior al pactado, con lo que la cláusula penal resultaría excesiva. El art. 1.152 CC, párrafo 1, es el que menciona la cláusula penal sustitutoria. La generalidad de la doctrina lo interpreta de forma que parece impedir que se pueda tomar en consideración cualquiera de los supuestos extremos que acabo de mencionar. Es posible que la cláusula penal sustitutoria se haya pactado con la intención de que la pena sustituyera los posibles daños causados, sin que importe la cuantía real de los mismos. Este sería un pacto lícito a tenor del art. 1.255 CC. Ahora bien, si la cláusula penal sustitutoria se pactó con la intención de que la pena sustituyera los daños que realmente se hayan producido, y después si éstos fueran mayores o menores que lo calculado en la pena, no se redujera o aumentara ésta para adecuarla a los mismos, en los supuestos extremos que he manejado nos encontraríamos, o bien con la cláusula penal pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa, o bien con una cláusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizaría en absoluto. Es decir, no se cumplirían en ninguno de los dos casos los fines para los que acordó la pena. Desde luego, nuestro Ordenamiento jurídico no es como el francés, en el que, desde la reforma del 9 de julio de 1975 si una cláusula penal resulta excesiva o irrisoria el juez puede intervenir corrigiendo esos excesos. Nosotros carecemos de una norma específica que cubra esas dos posibilidades.

Si bien el art. 1.103, antes mencionado, permite al juez español moderar (es decir, reducir) la responsabilidad procedente de negligencia en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, de acuerdo con un criterio de equidad, no hay ningún precepto que expresamente autorice a elevar la cuantía de la cláusula penal irrisoria, y aunque tal cosa sería equitativa, no podemos olvidar el mandato del art. 3.2 CC las resoluciones judiciales no podrán descansar exclusivamente en la equidad, sino cuando la ley expresamente lo permita".

Si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, habrá de adecuarse a ellos. Otra cosa no se acomodaría al fin querido por las partes. Se trata de una exigencia de justicia material.

En el presente caso, la cláusula penal es de una cuantía mucho más elevada que los daños realmente producidos, ante el nuevo arrendamiento en el plazo de dos meses, y antes de que transcurriera el plazo previsto en la cláusula, por lo que el deudor podrá rebajar la pena probando el monto real de los daños. De lo contrario se propiciaría un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la pena precisamente porque esa sustituye a la indemnización de los daños. Si no llegaron a producirse o fueron muy inferiores a lo pactado, esa atribución patrimonial produciría un enriquecimiento injusto.

En definitiva, la indemnización contemplada en la cláusula penal del contrato en razón a la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, debe atemperarse a los daños efectivamente sufridos por la arrendadora, pues el local solo dejó de ser explotado y producir ingresos a la propiedad, en un periodo de dos meses, pues se produjo un nuevo arrendamiento transcurridos solo estos dos meses desde que se resolvió el arrendamiento con la demandada.

Por lo cual estimamos este motivo del recurso, entendiendo que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador al haber procedido al arrendamiento a un tercero (SSTS 22.5.2008, 12.6.2008, 2.10.2008, 4.3.2009, 23.12.2009, 18.3.2010 (arrendamiento de local de negocio sujeto al TRLAU; STS, 2.10.2008, 22.5.2008, 12.6.2008, 4.3.2009, 23.12.2009).

Por ello solo deberá abonar por este concepto indemnizatorio, la suma a la que ascienden las dos mensualidades de renta en el periodo en el que se mantuvo desocupado dicho local, esto es la cuantía de 3.828,40€, revocando el pronunciamiento condenatorio al pago de 17.227,80€. Independientemente de las restantes cantidades que por otros conceptos, le reconoce la sentencia de instancia y que debe ser mantenida, pues no ha sido objeto de impugnación por la recurrente.

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Civil – Contratos. Claúsulas penales moratorias. Moderación por los tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

CUARTO. (...) Sobre la naturaleza de las cláusulas penales moratorias, se pronunció esta Sala en sentencia de 16/10/2008. Rec. 2647/2002.

Igualmente estableció esta Sala, en sentencia de pleno, que: Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

STS, Civil sección 1 del 17 de Enero del 2012. Recurso: 424/2007.

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Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Validez de la cláusula en la que se establece que la promotora tendrá derecho a percibir, en caso de resolución por incumplimiento de la compradora, una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, cantidades que engloban la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la vendedora.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 27 de julio de 2012 (D. MATIAS MANUEL SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS).

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en el presente procedimiento, ha de ser resuelta de acuerdo a la reiterada doctrina de ésta Audiencia. Efectivamente ésta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a los contratos redactados por la promotora Hacienda Verde, S.L., y en concreto sobre la cláusula Cuarta de los contratos por ella emitidos en los que se establece que la promotora tendrá derecho a percibir por el incumplimiento de la compradora una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, cantidades que engloban la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la vendedora. Consecuencia de lo cual será la expresión de la misma doctrina al presente caso, así en la Sentencia de 26/07/2012, Rollo 154/12 o la de 28/09/2011, Rollo de Apelación 291/2011 se decía al respecto lo siguiente: " Pues bien, por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, tal y como ya se apunta en la sentencia impugnada, esta Sección y también la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre cláusula semejante, coincidiendo en considerarla válida en sentencias de fecha 25 de marzo de 2010 (rec. 39/2010, num. 96/2010) y 18 de febrero de 2010 (rec. 21/2010, num. 90/2010), respectivamente. Concretamente, la de esta Sección, con relación a esa cláusula, en un supuesto en el que no se contemplaba un pacto semejante a favor de la parte compradora, pues lo único que contemplaba expresamente es que, "En el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la Vivienda no se llevara a cabo dentro del plazo pactado por incumplimiento del Vendedor...", la compradora podía exigir el cumplimiento del contrato o lo la resolución contractual ante el incumplimiento del Vendedor con el deber de éste de "reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero", lo que a la postre no difiere de la consecuencia natural de la resolución contractual, pues, como es sabido, los efectos de ésta se producen, por lo general, con carácter "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, concluye afirmando que tales cláusulas no tienen carácter abusivo, " pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes". En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de esta Sección de fecha 21 de junio de 2011 (rec. 116/2011).

Es más, como también apunta la Jueza de instancia, más concretamente, con relación a otro contrato de compraventa como el que nos ocupa, suscrito por otros compradores con la misma vendedora, HACIENDA VERDE, S.L., y a la misma cláusula cuarta, la sentencia de esta misma Sección de fecha 10 de febrero de 2011 (rec. 460/2010) sigue el mismo apuntado criterio y considera que tal cláusula no es abusiva, señalando que "dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil. Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor, cosa que no ocurre".

También dicha Sentencia resolvía la contradicción en la interpretación de la cláusula expresada en la doctrina de la Sección IV de ésta Audiencia, en el siguiente sentido: " Ciertamente, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de octubre de 2010 (rec. 592/2010, núm. 506/2010), sí considera abusiva una cláusula como la litigiosa, y lo hace, además, con cita de la sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2010; pero, con el respeto que indudablemente merece tal resolución, ésta no nos lleva a cambiar de criterio. Repárese especialmente en que esa otra sentencia de esta Sección, que ya es tenida en cuenta por aquella otra de 10 de febrero de 2011, contempla un supuesto en el que sí se contemplaba limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador (<<... no cabe duda de su condición de abusiva pues a través de la misma no se pretende sólo limitar el importe de la indemnización a favor del consumidor, sino que además trata de cercenar todo posible derecho de reclamación de cantidades añadidas en concepto de daños y perjuicios, tal como literalmente se establece al señalar que "...sin poderse reclamar nada más por las partes">>, dice dicha sentencia con relación a la cláusula que considera abusiva).

TERCERO.- También en la sentencia referida resuelve la cuestión respecto de la moderación del importe de la indemnización establecida como cláusula penal, y que igualmente resulta de aplicación al presente caso: " Tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso, en el que, como se ha dicho, se defiende la procedencia de moderación de la referida cláusula al amparo del artículo 1154 del Código Civil. La moderación no es aplicable cuando, como es el caso, la cláusula está prevista para los casos de cumplimiento parcial (vid. STS de 10 de mayo de 2000). Además, en este caso la pena incluye o engloba la indemnización por daños y perjuicios, por lo que, sin olvidar que la cantidad retenida por la vendedora es incluso inferior a los perjuicios sufridos por ésta por el menor precio obtenido por la posterior venta a tercero de la vivienda objeto del contrato, por los intereses del préstamo al promotor y gastos de comunidad que tuvo que abonar desde el momento en el que los ahora apelantes se negaron a escriturar y por la comisión de venta que no pudo recuperar (v. documentos 26, 27, 28 y 29 de la demanda), tampoco cabe acudir a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, en la que cabe integrar aquellos casos, que, por lo dicho, no es el presente, en los que la pena sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma en cuanto que sería una consecuencia del contrato y la buena fe contractual."

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad de moderación de los tribunales.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Alicante (s. 9ª) de 18 de junio de 2012 (D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO).

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en la denuncia de existencia de error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, y en la errónea interpretación jurídica del artículo 1154 del Código Civil dada por la Juez a quo.

Nos recuerda de forma reiterada la doctrina jurisprudencial que el artículo 1152 del Código Civil dispone que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado (..), habiéndose interpretado este tipo de cláusula por la Salade lo Civil del Tribunal Supremo como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, resultando también de dicha doctrina emanada del alto Tribunal que la función esencial de la cláusula penal es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios (SSTS de 13 de julio de 2006 y de 5 de diciembre de 2007, entre otras).

Por otro lado, dispone el artículo 1.154 del Código Civil que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" habiendo declarado al respecto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 13 de febrero de 2008, que el órgano jurisdiccional carece de facultad para eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula.

Como nos recordaba la STS de 1 de octubre de 2010, que cita otras, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado (artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista(sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la reciente STS de 17 de enero de 2012 declara que tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

TERCERO.- La sentencia que se recurre determina que en el supuesto analizado había existido una incumplimiento total del contrato por lo que no tenía cabida la función moderadora de la cláusula penal, razonamiento del que discrepa la mercantil apelante que considera acreditada la existencia de un incumplimiento parcial y justificado en cuanto las rentas en su día reclamadas.

Pues bien, analizada la prueba practicada en las presentes actuaciones el recurso debe decaer, pues basta examinar la cláusula penal incorporada al contrato de marras para constatar que se pactó una indemnización en atención a " la resolución o desestimiento del contrato de arrendamiento antes de cumplirse el plazo pactado en el presente contrato por cualquier causa imputable al arrendatario, dará lugar a una indemnización a favor de los arrendadores, consistente en un cantidad equivalente, al importe de la fianza entregada en este acto. Estipulación ésta a la que se da el carácter de cláusula penal expresa " y se da la circunstancia de que ha sido la propia mercantil demandante la que acreditó en este procedimiento que el contrato de arrendamiento había sido resuelto antes de cumplirse el plazo expresamente pactado y por causa imputable únicamente a la arrendataria, esto es, por impago de rentas, al haber aportado al presente proceso (como documento nº 4, a los folios 56 y ss) la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro, en el procedimiento de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas y cantidades análogas número 286/2008, en el que fue parte demandante la hoy apelante, y en cuya parte dispositiva se declaraba la resolución del arrendamiento y se declaraba a la mercantil Costa and Brusia S.L., deudora de D. Segismundo y Dña. Delfina, por la cantidad en concepto de rentas y gastos de 12.382,25 euros, lo que supone un incumplimiento total " al haberse procedido a la resolución del contrato antes de cumplirse el plazo pactado por causa imputable a la arrendataria ", que es al que se refiere la pena, por lo que moderar tal pena por considerarse excesiva no puede justificarse en base al artículo 1.154 del Código Civil y además resulta contrario al principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1.255 del mismo cuerpo legal.

Por tanto, no cabe moderar la pena pactada cuando lo acordado por las partes no admite ningún error, ni ofrece duda alguna sobre su naturaleza.

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

DECIMOSEXTO.- (...) En la sentencia de la Audienciase declara que el contrato se ha cumplido parcialmente por Restfood, quien a su vez ha incurrido en incumplimientos graves y reiterados no accediendo a la moderación de la cláusula penal pues ésta se estableció para el caso en que Restfood no cumpliese de forma óptima la prestación de los servicios complementarios.

Como hemos transcrito en el primer fundamento de derecho la referida cláusula permite a Casino retener en pago de los perjuicios sufridos mobiliario, instalaciones, maquinaria, vajilla y menaje.

Establece reciente doctrina de esta Sala: Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes". STS, Civil 17 de Enero del 2012 Recurso: 424/2007 |

De lo expuesto se deduce que la revisión del no uso de la facultad moderadora está excluido de la casación, salvo casos excepcionales, entre los que no se encuentra el presente en el que la aplicación de la cláusula penal estaba prevista, en todo caso, para el supuesto de que el cumplimiento por Restfood no fuese óptimo y la sentencia recurrida declara probado que no lo fue pues incurrió en incumplimientos esenciales, no constando desproporción entre la cláusula penal y los perjuicios padecidos.

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Civil – Contratos. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de casación acusa la infracción del artículo 1154 del Código Civil, con apoyo en las posiciones de las doctrinas científica y jurisprudencial expresadas en su escrito, según la recurrente, de aplicación al supuesto debatido, concernientes a que la ejecución de obras por unidades métricas admite el incumplimiento parcial, pues nada obsta a la divisibilidad de la obligación y, sobre este particular, entre otras, cita las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1984, 25 de enero de 2008, 4 de octubre de 2007, 5 de noviembre de 1956, 1 de octubre y 26 de diciembre de 1990.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida integra la siguiente argumentación: « (...) No podemos compartir en este caso el criterio de la instancia en la medida en que la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC, como ha señalado reiterada jurisprudencia, no procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001).

Y ello es lógico si atendemos a la finalidad del precepto que no reside en rebajar equitativamente una pena que se considere excesivamente elevada (STS de 13 de julio de 1984), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de modo que si el incumplimiento no fuera total resulta razonable que no se deba totalmente la pena; pero no es esto lo acontecido en el caso de autos donde expresamente se pacta una indemnización en atención a cada metro cúbico de vertido que exceda del pactado (25.000 metros cúbicos), lo que supone que, en realidad, estamos ante un incumplimiento total en cuanto a la obligación de no superar el límite de vertidos, que es al que se refiere la pena, y moderar tal pena reduciendo el importe a pagar por cada metro cúbico vertido en exceso no es sino rebajar tal importe por considerarlo excesivo, lo que no puede justificarse en base al art.1154 CC y resulta contrario al principio de autonomía de la voluntad (art.1255 CC).

Por tanto, no cabe moderar la pena pactada ni, menos aún, sustituir la misma por la posibilidad de la demandada de retirar las tierras vertidas en exceso, como pretende en su recurso, cuando lo acordado por las partes fue establecer un precio por metro cúbico de tierra vertido en exceso y no la retirada de la tierra indebidamente vertida.

En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso de apelación formulado por la parte actora, y así fijar el importe que tiene que abonar Copisa a Inmobiliaria San Quintín, S.L. por el exceso en el vertido de tierras en la cantidad de 823.780,80 euros, resultado de multiplicar por 18 euros los 45.765,60 metros cúbicosde tierras estériles vertidos en exceso». (Sic).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, mayoritariamente, aún desde la perspectiva de que el artículo 1154 contiene un mandato para el Juzgador, ha manifestado que ese deber no obsta para proclamar la existencia de una actividad de arbitrio sobre la entidad de la moderación, por encontrar su fundamento en la equidad (por todas, SSTS de 25 de abril de 2005, 9 de septiembre y 12 de diciembre de 1996); asimismo, la jurisprudencia es unánime para considerar que el juicio de equidad preciso para la moderación de la pena no es revisable en casación (entre otras, SSTS de 17 de junio de 2004 y 5 de diciembre de 2003).

Además de la jurisprudencia reseñada, se ha sentado en esta sede que «el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 consiste en la presencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto no es de aplicación ante una inobservancia total» (aparte de otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001).

En el caso, de una parte, la cláusula penal pactada señala que «en el supuesto específico de que el contratista superase el volumen máximo acumulado de vertido, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que pudiese ser condenado judicialmente, el contratista abonará a la inmobiliaria dieciocho euros (18 #) por cada metro cúbico de exceso», y de otra, la resolución impugnada considera probado que la recurrente sobrepasó lo estipulado, cifrado en 25.000 metros cúbicos, en 45.765,60 del límite autorizado y, por la relevancia resultante5 de esta diferencia, no cabe colegir que su actuación comportara un «cumplimiento parcial o irregular» de dicha obligación principal.

En consecuencia, acreditado en los presentes autos el incumplimiento total de la recurrente, no procede moderación alguna de la pena, sin que la doctrina jurisprudencial referida en el motivo sea de aplicación al supuesto debatido, por lo que corresponde declarar su decaimiento.

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