Procesal Civil. Civil - Contratos. Recurso de apelación. Imposibilidad de plantear cuestiones nuevas. Moderación de la cláusula penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).

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CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión subsidiaria que se hace valer por primera vez en sede de recurso relativa a la moderación de la cláusula penal a la que se ha acogido la demandada para retener la parte cobrada del precio tras la resolución extrajudicial del contrato en su día comunicada a la actora, pues la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación.

La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia.

El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez de instancia conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución jurídicamente correcta.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie". Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005.

"Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica".

En cualquier caso, además, nunca podría prosperar la pretensión de moderación de la cláusula penal al estar la misma prevista para caso de incumplimiento parcial y así en un supuesto similar al de autos el T.S. en su sentencia 23 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4740/2013) Sentencia: 555/2013 | Recurso: 439/2011 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ indica: "El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas -que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.

La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial " dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006, 15 octubre 2008, 16 octubre 2008, 19 febrero 2009, 31 marzo 2010, 12 julio 2011 ".

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Civil – Contratos. Jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal. Sólo se autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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7. Estimación del motivo . Como hemos recordado recientemente, con ocasión de la resolución de un recurso de casación en un caso muy similar al presente, que afectaba a la misma recurrente y en el que se cuestionaba lo mismo (sentencia 121/2014, de 17 de marzo), la jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó.

De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, no cabe "moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 CC "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre, el art. 1154 CC "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad".

Esto es, "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena" (Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias anteriores).

En nuestro caso, una vez cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, ésta ya no podía moderarse por el tribunal al amparo del art. 1154 CC, invocando razones de equidad. La aplicación de la cláusula penal venía prevista en el contrato para el caso de resolución anticipada de la relación contractual, cuya duración se había pactado hasta el día 31 de diciembre de 2009.

La pena, como argumenta el recurso, no se había fijado un tanto alzado, aplicable con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía de este tiempo en que, como consecuencia de la resolución unilateral, la demandante no podría explotar las máquinas recreativas.

Por esta razón no tiene sentido la moderación de la pena. Estimamos el motivo y casamos la sentencia de apelación. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación.

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Civil – Contratos. Contrato de servicios por negociación. Diferenciación de la contratación bajo condiciones generales: inaplicación del juicio o control de abusividad. Pena convencional en atención al desistimiento unilateral de una de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación judicial. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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Contrato de servicios por negociación.

Diferenciación de la contratación bajo condiciones generales: inaplicación del juicio o control de abusividad. Pena convencional en atención al desistimiento unilateral de una de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación judicial. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3. Respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativa a la posibilidad de que el juez, en un contrato por negociación pueda aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente del control de abusividad, a los efectos de extraer valoraciones interpretativa del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato en general, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa.

En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, STS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación del tráfico patrimonial sujeto a estas características de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar" diferenciable de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

Esta previa calificación, que anida en la propia naturaleza del fenómeno de la contratación seriada, condiciona la fundamentación del presente caso dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, primordialmente, a la voluntad manifestada por las partes, como principio rector del orden valorativo e interpretativo del contrato ( artículo 1281 del Código Civil ); sin posibilidad de extrapolar en dicha interpretación el control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales.

De ahí, por tanto, que el marco interpretativo quede informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecte sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales del contrato como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde se aprecia la incorrecta fundamentación que realiza la sentencia de Apelación.

4. En esta línea, motivo segundo del recurso, de acuerdo con el régimen de aplicación señalado, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde, o se programa, en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la configuración de la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por una de las partes, la valoración judicial respecto del alcance patrimonial o "exceso" de dicha pena queda excluida al pertenecer al ámbito de la autonomía privada y, por tanto, fuera de la facultad de moderación aplicada; todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes ( STS de 10 de marzo de 2014, núm. 149/2014 ).

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Civil – Contratos. Procesal Civil. Cláusulas penales. Moderación por los tribunales. Carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil. Su aplicación de oficio. No aplicación a este caso del principio dispositivo que rige el proceso civil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL).

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TERCERO. El principio dispositivo.

En la exposición de motivos de la Leyde Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión - además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela -, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales:

(a) En la necesidad de que las sentencias sean congruentes, esto es, de que sus fallos tengan la necesaria adecuación, correlación o armonía con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, teniendo en cuenta, además del "petitum" (petición), la " causa petendi" (hechos en que se funda la pretensión deducida) - sentencias 385/2010, de 16 de junio, y 271/2011, de 11 de abril, entre otras -. En la sentencia 604/2013, de 22 de octubre, precisamos que, en la segunda instancia, esa adecuación debe existir entre la parte dispositiva de la sentencia de apelación y las peticiones que, habiendo sido objeto de la primera instancia, hubieran sido efectivamente apeladas - "tantum devolutum quantum appelatum"-.

(b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio, 703/2012, de 14 de noviembre, 147/2013, de 20 de marzo, 737/2013, de 11 de diciembre, entre otras muchas -.

(c) En un adecuado entendimiento de las reglas " iura novit curia" o " dabo tibi ius ", que - como indica la sentencia Tribunal Constitucional 44/1993, de 8 de febrero -, no significa que el Juez pueda aplicar cualquier norma jurídica, sino sólo la que se corresponda con los hechos aportados por las partes y fijados por la prueba, porque " si bien podría afirmarse que el Juez es, en términos generales, el dueño del Derecho, eso hay que entenderlo en su propio sentido, es decir dentro de los límites de la potestad de elegir la norma aplicable le conceda el propio ordenamiento jurídico y la naturaleza de la función judicial ".

De acuerdo con la expuesta doctrina el recurso extraordinario por infracción procesal debería ser estimado, dado que el Tribunal de apelación habría acogido una pretensión nueva, no deducida en la primera instancia por el comprador demandante ni, por obvias razones, por la vendedora demandada.

Sin embargo, la conclusión debe ser la contraria si se tiene en cuenta la naturaleza del artículo 1154 del Código Civil.

CUARTO. El carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil.

El artículo 1154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 1363/2007, de 4 de enero, recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo, recordó que, según dicha norma, " el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa, que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - - por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - " -.

Dicho carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia - sentencias 1363/2007, de 4 de enero, 300/2011, de 4 de mayo, 136/2014, de 18 de marzo, - en el sentido de que el mandato expreso que impone ha de ser cumplido por el Juez " aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ".

En el mismo sentido debe ser mencionada la sentencia 1083/1996, de 12 de diciembre - que tras citar otras -, indicó que " las cláusulas contractuales penales [...] son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia civil ".

Por otro lado, el Tribunal de apelación no aplicó el artículo 1154 de modo arbitrario o, como indica la antes citada sentencia del Tribunal Constitucional 44/1993, apartándose de los hechos aportados por las partes y proponiendo otra situación de hecho distinta a la que aplicar la norma que estimó adecuada. Antes bien, como expresó en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, tenía que decidir sobre las consecuencias restitutorias vinculadas a la resolución de una relación contractual en parte cumplida por el comprador y no podía hacerlo prescindiendo de una norma aplicable a esa consecuencia, de contenido imperativo para él. 

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