Mercantil. Seguro de robo. Elementos asegurados y objeto de cobertura. Diferenciación entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (s. 1ª) de 26 de junio de 2014 (D. Pedro José Vela Torres).

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2.- El segundo motivo de apelación se refiere al siempre dificultoso tema de la diferenciación entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Según el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro, dicho contrato es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado. Para que surja, pues, la obligación de indemnizar, es preciso que se haya producido el siniestro, que es la efectiva y concreta realización del riesgo, y que éste sea objeto de la cobertura de la póliza. Sin que la delimitación de cobertura tenga en principio carácter lesivo, sino que es elemento esencial del contrato para que pueda nacer la obligación de la aseguradora, según la propia definición del seguro en el indicado artículo 1 de la Ley especial; y tampoco tiene carácter limitativo de los derechos de los asegurados la definición de los riesgos cubiertos, que es distinta de la cláusula que, partiendo de un riesgo cubierto, contuviera excepción a su aplicación. En relación con lo cual, la jurisprudencia ha elaborado una doctrina, contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004, 17 de marzo de 2006, 17 de octubre de 2007, 15 de julio de 2008 y 19 de julio de 2012, que distingue aquellas cláusulas destinadas a delimitar el riesgo de aquellas otras que restringen los derechos del asegurado, estableciendo que la exigencia de que deberán ser aceptadas por escrito que impone el artículo 3 de la ley del Contrato de Seguro no se refiere a cualquier condición general del seguro o sus cláusulas excluyentes de responsabilidad para la aseguradora, sino en concreto, a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no les alcanza esa exigencia -de la aceptación expresa mediante suscripción- a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del seguro, y que tienen por objeto acotar la cobertura del mismo, dado que como contrato oneroso que es, tales exclusiones influyen en la determinación de la prima, estando la cuantía de la misma en función de la extensión del riesgo asegurado.

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En concreto, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006, dictada con un designio unificador, precisa que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Debiendo tenerse en cuenta igualmente que la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de derechos ya viene establecida en la propia exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, diciendo que "en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor" (en este sentido, Sentencia de esta misma Sección de 10 de febrero de 2014).

3.- Sobre esta base, la sentencia apelada analiza racionalmente el apartado 3-B-d de la condiciones generales (relativa a la exclusión de "Los daños y desperfectos ocasionados a cajas de caudales, máquinas de juego, de tabaco, tragaperras y similares, salvo pacto expreso en contrario") y llega a la conclusión de que es una cláusula limitativa; lo que es compartido por este tribunal, puesto que no se trata de la descripción de los elementos asegurados y objeto de cobertura, sino de la restricción relativa a que los daños que puedan sufrir los dispositivos mecánicos que contienen elementos susceptibles de robo (los cajetines receptores de monedas de tales máquinas) como consecuencia del asalto ilegítimo no serán indemnizados. Y como quiera que las condiciones generales ni siquiera estaban firmadas por el asegurado, resulta claro que dicha cláusula limitativa no supera los estándares de inclusión exigidos por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro.

Respecto a la indemnización por el televisor, debe tenerse en cuenta que se había contratado la garantía opcional "c", que implicaba que en caso de robo y expoliación la indemnización se haría a valor de nuevo; y en lo referente a la preexistencia del tabaco, consta documentalmente (albarán) la recepción de la mercancía, por lo que su destino hipotético más allá de la sustracción es una mera conjetura sin prueba que la sustente.

Razones por las que la sentencia de instancia también tiene que ser confirmada en estos pronunciamientos.

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Mercantil. Seguros. Seguro de accidente. Riesgo asegurado. Consideración del infarto de miocardio como accidente, o en otros supuestos como una enfermedad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 2 de julio de 2014 (D. Mateo Lorenzo Ramón Homar).

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SEGUNDO.- Las partes han citado sentencias acorde con sus tesis, siendo un tema controvertido en la doctrina y la jurisprudencia el determinar cuando un infarto de miocardio puede ser considerado como un accidente, o en otros supuestos como una enfermedad. La definición de accidente se contiene en el artículo 100 de la LCS, esto es, " sin perjuicio de la delimitación del riesgo que las partes efectúen en el contrato, se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte".

Como doctrina jurisprudencial, debemos señalar:

- STS de 27 de diciembre de 2.001 . Efectúa un resumen de la doctrina anterior: " El análisis de la doctrina de esta Sala respecto al tema controvertido nos muestra un primer grupo de resoluciones en las que se ha entendido que el infarto de miocardio sufrido por el asegurado en los supuestos a que las mismas se referían debía ser considerado como accidente cubierto por las pólizas correspondientes, bien porque se había desencadenado como consecuencia de la caída de un vehículo (S. de 28 de febrero de 1.991), o de un esfuerzo excesivo (S. de 14 de junio de 1.994), del ejercicio físico igualmente excesivo en la práctica del tenis (S. de 23 de octubre de 1.997) o bien había surgido en persona normal, sin antecedentes médicos relevantes, como consecuencia del agobio físico a que se había visto sometido el sujeto en una situación de fuerte estrés. La Sentencia de 7 de febrero de 2.001 EDJ 2001/336, por su parte, llega a análoga consecuencia en virtud de distinto planteamiento, debido a que el infarto se hallaba expresamente mencionado en la póliza como riesgo cubierto por el seguro.

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- Finalmente, otro conjunto de sentencias niegan que el infarto de miocardio pueda ser incluido entre los accidentes a que se refiere el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro . Así, desde la de 5 de marzo de 1.992, para la cual no se reúnen los requisitos del precepto mencionado si el actor no demuestra que el infarto ha obedecido a una causa externa del agente; la de 15 de diciembre del mismo año que lo excluye de la cobertura del seguro si es consecuencia de una enfermedad arterioesclerótica de larga y lenta evolución; la de 24 de marzo de 1.995, según la cual el infarto no se halla entre los supuestos del artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro salvo que explícitamente haya sido pactada su inclusión por las partes; la de 20 de junio de 2.000, en atención a que en el caso considerado no había existido una dinámica externa y violenta, aparte de que el actor había padecido angina de pecho diez años antes; y la de 5 de junio de 2.001 al entender que en el caso planteado el infarto había sido efecto de una causa interna (y no externa, como sería preciso) del organismo".

- STS de 27 de noviembre de 2.003 lo aprecia como accidente por la naturaleza del trabajo del asegurado. Refiere que " laLey de Contrato de Seguro, a diferencia de lo que sucede con otras modalidades contractuales, en especial las de daños en sentido estricto, no ha querido dar una definición, aún de simple carácter descriptivo del seguro de accidentes. Se limita en su artículo 100 a definir el riesgo de accidente.

- La doctrina jurisprudencial viene declarando de forma directa o por razonamiento contrario (Sentencias de 5 de marzo de 1992, 13 de febrero y 19 de abril de 1996, 23 de octubre de 1997, 20 de junio de 2000, 5 de junio de 2001, 14 de noviembre de 2002 y 11 de noviembre de 2003, entre otras) que, si bien el infarto de miocardio no está comprendido en los supuestos del artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro, salvo estipulación, sin embargo debe comprenderse dentro del seguro de accidentes cuando tenga su génesis en una causa externa; y a tal efecto se ha tomado en consideración la causa inmediata consistente en la presión y el "stress" consecuencia del aumento de trabajo (Sentencia de 14 de julio de 1994), el esfuerzo físico en el desarrollo del trabajo para el que se hallaba capacitado (Sentencia de 27 de diciembre de 2001), y el esfuerzo y tensiones en el desempeño del trabajo (Sentencia de 27 de febrero de 2003), cuyos supuestos guardan una gran similitud con la que es objeto de esta causa."

- STS de 7 de junio de 2.006, " La Ley nos dice que la causa de la lesión ha de ser externa. Esta causa se formula respecto al cuerpo de la víctima, ya que se entiende que la lesión corporal ha de tener su origen en una causa diversa de un padecimiento orgánico, que no sea desencadenado de forma exclusiva, o, fundamentalmente, por una enfermedad. (Sentencias de 13 de febrero de 1968, 29 de junio de 1968 y 23 de febrero de 1978). Por esta razón, dicen algunos autores, son en principio excluidas las lesiones orgánicas que pueden manifestarse de forma súbita, pero que son de origen interno, tales como las hernias, lumbagos, hemorragias cerebrales, crisis cardiacas, etc. Frente a esto otro autor ha afirmado que la interpretación delartículo 100.1 en este punto debe ser igual a la seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con anterioridad a la vigencia de la Ley de Contrato de Seguro, en lo relativo a accidentes de trabajo, de considerar que nos hallamos ante un accidente en los episodios cardiacos o vasculatorios (infarto de miocardio o lesión corporal, cuando, además de manifestarse súbitamente, concurran con una causa externa, como puede ser, por ejemplo, una fuerte excitación nerviosa debida a una discusión violenta, el hacer un esfuerzo violento o tener una impresión fuerte, etc.

- Esta orientación, en efecto, ha sido la seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro que ha estimado que está comprendido dentro de la noción de accidente el infarto de miocardio y la hemorragia cerebral (Sentencias de 12 de diciembre de 1983, 9 de octubre de 1984, 19 de noviembre de 1985, 25 de marzo de 1986, 2 de febrero de 1987, 4 de marzo de 1988, 20 de marzo y27 de junio de 1990 y 14 de junio de 1994).

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha sentado una doctrina jurisprudencial diversa, en la que, por un lado, considera irrelevante que el infarto de miocardio haya sido considerado como accidente laboral por la jurisdicción del orden social y, por otro, ha admitido que puede considerarse como accidente, con criterio restrictivo, cuando el evento causante de la cardiopatía han sido determinadas causas externas e inmediatas. En este sentido ha afirmado que "el infarto no reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro si no se demuestra que obedece a una causa externa a la gente, que corresponde probar al actor, sin que pueda presumirse del hecho de haberse reconocido el óbito como accidente laboral, "así como que pueden admitirse como causantes de las cardiopatías las causas externas inmediatas procedentes de estrés siempre que la relación violencia moral-estrés-muerte esté debidamente adverada por las pertinentes pruebas".

- STS de 10.12.2.007 y 21.05.2.008, " En relación a la consideración del infarto como "accidente", definido en elartículo 100 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sin perjuicio de la delimitación del riesgo que las partes efectúen en el contrato, como 'lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal, permanente o muerte', la Sentencia de esta Sala 7 de junio de 2006, entre otras muchas, declaró que la causa de la lesión ha de ser externa, respecto al cuerpo de la víctima, ya que se entiende que la lesión corporal ha de tener su origen en una causa diversa de un padecimiento orgánico, que no sea desencadenado de forma exclusiva, o, fundamentalmente, por una enfermedad (Sentencias de 13 de febrero de 1968, 29 de junio de 1968 y 23 de febrero de 1978), habiéndose considerado el infarto, como accidente, con criterio restrictivo, cuando el evento causante de la cardiopatía han sido determinadas causas externas e inmediatas, estableciéndose que el infarto no reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro si no se demuestra que obedece a una causa externa al agente, que corresponde probar al actor, sin que pueda presumirse del hecho de haberse reconocido el óbito como accidente laboral', 'así como que pueden admitirse como causantes de las cardiopatías las causas externas inmediatas procedentes de estrés siempre que la relación violencia moral-estrés-muerte esté debidamente adverada por las pertinentes pruebas". En la STS de 1 de marzo de 2.007 se considera accidente al considerarse en el caso concreto que el infarto fue consecuencia de un stress laboral que padecía el asegurado. En la alegada sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia, relativa a un infarto cerebral, señala que " considera la Sala que para que esté incluido en la cobertura del seguro de invalidez profesional como accidente, el infarto debe ser atribuible a determinadas circunstancias externas, ajenas a procesos o patologías internos del agente, por lo que la actora deberá acreditar la concurrencia en el asegurado de circunstancias de estrés generador del resultado, y la demandada deberá probar la previa enfermedad o dolencia generadora del desenlace final".

TERCERO.- En cuanto a la aplicación al caso concreto de esta doctrina jurisprudencial que se manifiesta con tanta relatividad, atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, debemos recordar en primer lugar la declaración del testigo-perito Don. Cornelio, médico cardiólogo que ha tratado al demandante, de la cual se desprende que, antes del infarto existe una oclusión de las vías coronarias con lesión de arterioesclerosis no oclusiva, y cuando se rompe una placa de ateroma, se rompe la pared y se tapa la arteria coronaria; hay una lesión previa y se produce la rotura; el mecanismo es difícil de determinar, pues se producen infartos incluso durmiendo; con una gran descarga de adrenalina; los factores de riesgo son el tabaco, la hipertensión arterial, el colesterol alto y la diabetes; el stress lo es en cuanto factor que provoca subida de la tensión arterial, y tiene que ser muy intenso, con gran descarga de adrenalina; "el stress laboral y familiar y el deporte pueden haber influido"; previamente al infarto, siempre hay una placa de ateroma, a veces pude haber una insuficiencia cardiaca, en el 90% de los casos siempre hay una enfermedad cardiaca con placas de ateroma en formación desde unos cinco años antes; el riesgo en el deporte es menor si se hace con habitualidad; y cuando le atendió ya habían pasado 20 horas, lo que complicó las consecuencias.

De los cuatro requisitos de súbito, violento, externo y ajeno a la voluntad del asegurado, que deben concurrir para que nos hallemos ante un accidente, no plantean problemas la concurrencia del primero y del último, pues es evidente que el infarto no ha sido buscado de propósito por el demandante, y que el mismo ha sido agudo, como sinónimo de súbito. El carácter de agudo ha sido discutido, puesto que el demandante, si bien no pudo acabar la partida de pádel, tardó veinte horas en acudir el médico, presumiblemente por no ser consciente de la trascendencia del dolor y cansancio que sentía. Tal circunstancia consideramos que no altera el carácter de agudo, entendido, tal como indica Don. Cornelio como súbito o producido de improviso.

Los elementos que presentan más dificultad probatoria son los de externidad y de violencia, pues pueden producirse situaciones límites entre una y otra hipótesis, en la práctica difícil de acreditar, o de suma relatividad, con enfermedades existentes, pero no manifestadas, y que ha dado lugar a la contrapuesta doctrina jurisprudencial antes expresada, en la que es esencial determinar la causa externa que puede haber contribuido a la manifestación del infarto, y si ésta reviste la suficiente intensidad.

Esta Sala, valorando el conjunto de la prueba practicada, y en el contexto de un seguro por accidente que expresamente no excluye el supuesto de infartos agudos de miocardio motivados por accidente, discrepa de la valoración de la sentencia de instancia, y considera que existe prueba suficiente para determinar la existencia de dichos requisitos. Al respecto debemos reseñar:

1) Del dictamen Don. Cornelio se desprende que, al igual que en la casi totalidad de los casos de infarto, subyace una enfermedad coronaria, en este caso existencia de placas de ateroma. Esta circunstancia es evidente que no había sido diagnosticada y que es una enfermedad que en muchas ocasiones no manifiesta síntoma alguno. En el supuesto enjuiciado, el demandante ha aportado el resultado del reconocimiento médico de tipo laboral al que fue sometido entre los años 2.003 y 2.008, siendo considerado apto para el trabajo. En el último año, probablemente por la tensión arterial límite en la que se hallaba, le fue expresado recomendaciones de protección cardiovascular, pero en modo alguno, remisión a su médico por hipertensión arterial. Se refiere que muchos años antes del infarto el demandante había recibido atención médica por hipertensión arterial, pero meses después le fue retirado el tratamiento por normalizarse ésta. En tal situación, no nos hallamos ante un supuesto de enfermedad cardiaca diagnosticada y objeto de un tratamiento previo. Es cierto que el demandante era fumador, y ello es uno de los factores de riesgo, pero, por sí solo implica la circunstancia de una enfermedad cardiaca diagnosticada con anterioridad.

2) El infarto se manifestó cuando jugaba al pádel. Ello provoca el determinar si dicho deporte es de la suficiente intensidad, a modo de causa externa que provoque el infarto, y una comparación con el tenis. Don. Cornelio contesta con la palabra "puede", expresando al mismo tiempo que pueden producirse infartos cuando una persona está durmiendo. También indica que ello guarda relación con los intervalos temporales en los que la persona practica este deporte. Como antes se ha indicado la doctrina jurisprudencial ha considerado como tal el jugar al tenis. El hecho de que el infarto se manifestase externamente durante la partida de pádel se considera acreditado por el testimonio de las personas que integraban dicha partida. El hecho de que una de las jugadoras indicase de que no se acuerda si fue durante la partida o al final de la misma dado el tiempo transcurrido, se considera irrelevante, pues lo decisivo es que manifiesta que el demandante no pudo continuar la partida con el dolor que tenía. En tales circunstancias, razonablemente puede concluirse que la partida de pádel, con el esfuerzo que comportó, provocó la rotura de la placa de ateroma, habiendo también contribuido a ello, el stress laboral que más adelante se reseñará. En el interrogatorio refiere el demandante que solía jugar al pádel una vez a la semana, y que cuando jugaban con mujeres, la partida era de menor intensidad. Tal circunstancia no considera que desvirtúe la conclusión anterior. En un contexto en el que es difícil determinar la circunstancia desencadenante de un infarto, y Don Cornelio se expresa con ambigüedad, y considerándolo posible, debemos concluir en que la práctica de este deporte en el concreto caso constituye una causa externa que influyó de forma determinante en el infarto por la circunstancia de que se manifestó en forma aguda cuando se practicaba este deporte.

3) El stress laboral también ha sido objeto de acreditación en función de los testimonios presentados por la actora, con referencia a una jornada laboral de cerca de doce horas diarias con una notable exigencia de objetivos a cumplir, en un puesto de subdirector de una oficina importante de la entidad y requerida en un período relevante de tiempo. Es obvio que muchas personas, incluidos los testigos, pueden resistir dicha circunstancia, sin que se les provoque problemas cardíacos, ello no es óbice en que constituya una circunstancia que complemente la anterior, y tal como indica Don. Cornelio, influya en uno de los cuatro factores de riesgo para padecer un infarto, cual es la hipertensión, cuya elevación provoca. Alguna de las sentencias indicadas refieren como circunstancia expresiva del requisito de externidad el "esfuerzo y tensiones en el desarrollo del trabajo". Asimismo, pero en menor grado, el stress producido por una reciente separación matrimonial, sin que se considere acreditada una relevante conflictividad en la misma.

En conclusión, los requisitos de externidad y violencia se consideran acreditados en el supuesto enjuiciado por producirse el infarto en un partido de pádel, y complementado por hallarse en una situación de stress laboral, con lo cual se impone estimar el recurso de apelación interpuesto y la demanda interpuesta.

Debemos reseñar que la póliza de seguro no contiene limitación de cuantía en relación con el infarto como accidente, a diferencia del infarto cuando provoca el fallecimiento, en el que se recoge una considerable limitación. No cabe aplicar extensivamente una limitación prevista para el supuesto de fallecimiento a una hipótesis de accidente. En ninguna parte de la póliza se excluye cobertura en supuesto de accidente con infarto, y la posible incongruencia en indemnizar más en un supuesto de accidente que de fallecimiento, no es compartida por la Sala, puesto que si se quería excluir de la cobertura supuestos de infarto por accidente así debió hacerse constar expresamente con las debidas garantías, y leído el contenido de las condiciones generales no se llega a tal conclusión. La circunstancia de que en el ámbito laboral no se declarase la incapacidad por accidente, sino por enfermedad se considera irrelevante a los efectos que nos ocupan, al no desvirtuar la prueba practicada en el caso concreto.

No apreciamos la concurrencia de causa justificada que implique una inaplicación al caso concreto de los intereses del artículo 20 de la LCS . Es de reseñar que la situación de incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo por la Seguridad Social no fue el mismo día en que el demandante padeció el infarto, sino en la fecha en que la entidad demandada conoció la declaración correspondiente de dicho organismo. La declaración de incapacidad es de 20 de octubre de 2.010. No nos consta fecha de la comunicación correspondiente a la aseguradora, por lo que se tomará la fecha de la carta en que la demandada deniega la cobertura, de 23 de marzo de 2.011. 

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Mercantil. Seguros. Seguro de salud con cobertura para incapacidad temporal. Consecuencias de la falta de pago de la prima con anterioridad al siniestro a que se refiere el artículo 15 I LCS. Mero retraso justificado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 29 de mayo de 2014 (Dª. María Carmen Domínguez Naranjo).

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SEGUNDO.- Las alegaciones efectuadas por la recurrente alcanzan únicamente a la valoración jurídica del clausulado del artículo 15 de la LCS y 7 de la póliza.

Ambas partes reconocen la existencia del seguro de salud con cobertura para incapacidad temporal. Tampoco se discuten las fechas de la incapacidad que se inicia el día del siniestro (tumor cerebral) 5-11-07 y se extiende hasta el reconocimiento de la incapacidad total para la profesión habitual el día 24 de julio de 2009. El seguro se suscribió el día 23 de octubre de 2010, y se devolvió por la entidad bancaria una de las primas trimestrales que tenía vencimiento 31 de octubre de 2007.

Mediante la documental obrante en la causa y examinada por el tribunal, también consta que el pago de dicho pago parcial se ingresó directamente por ventanilla el día 12-12-07 y fue un día justo después de salir del hospital el asegurado. La aseguradora, reclamó mediante escrito, no negado pero que tampoco consta fecha de recepción el impago, con apercibimiento pero después del cobro, antes referido, nada opuso Mapfre al mismo y lo que resulta determinante renovó también la póliza por un año más. Con respecto al retraso en la comunicación del siniestro, no se acredita por la aseguradora los daños y perjuicios que se hayan podido irrogar de dicha conducta que, tal como tiene establecido la jurisprudencia, resulta insuficiente el mero retraso en la comunicación para no atender la indemnización.

Se centra por tanto la disidencia que resuelve la litis, según los escritos de demanda y contestación, la sentencia y el recurso de apelación, en la interpretación de la cobertura, sin embargo comprobamos que la recurrente, se limita reiterar los mismos argumentos que sirvieron de base a su oposición y que ya fueron rebatidos para desestimarse, de manera minuciosa por la iudex a quo y que deben ser confirmados en alzada por responder a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Coincide este Tribunal con la conclusión e interpretación en favor del demandante se declara en sentencia.

Efectivamente, La STS 4 de septiembre de 2008, entre otras muchas y en criterio corroborado por la posterior STS de 17 de octubre de 2008, señala que:

"La falta de pago de la prima con anterioridad al siniestro a que se refiere el artículo 15 I LCS sólo puede producir el efecto de liberar de su obligación al asegurador en el caso de que la falta de pago sea imputable al tomador, pues así se infiere, en una interpretación sistemática, de la relación de este precepto con el inciso que lo precede, que alude a la culpa del tomador en el impago de la prima; y, en una interpretación lógica, de la finalidad que con él se persigue de eximir al asegurador del cumplimiento del contrato por razón del incumplimiento de la obligación principal del otro contratante".

Es evidente, tal como se expone acertadamente en la sentencia combatida, que retraso en el pago de un mes y medio, cuando los síntomas de la enfermedad ya se encontraban latentes y cuando se produce el pago inmediato de la prima a la salida del hospital, no puede considerarse la conducta rebelde y culposa que exige la jurisprudencia para excluir la cobertura.

A lo anterior se aúna, que el asegurado suscribió la póliza ocho años antes de sufrir el tumor cerebral, que nunca se produjo impago, que ninguna objeción opuso la aseguradora en el momento del pago, sino que más bien al contrario renovó la póliza.

Tampoco pueden prosperar los efectos perniciosos pretendidos por Mapfre por el mero retraso en la comunicación del siniestro, salvo que se acrediten daños y perjuicios que dimanasen de dicha conducta y en el caso objeto de control en alzada ninguna prueba se practica al respecto (STS 18-12-98). Finalmente, la cuantía también se confirma en alzada al considerarse por la Sala ajustada a derecho y no haberse reiterado por la demandada en su escrito impugnatorio.

Por todo ello los motivos y consecuentemente el recurso debe ser desestimado.

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Mercantil. Seguro de responsabilidad civil: Póliza colectiva y póliza individual complementaria que cubrían totalmente la responsabilidad de un abogado por negligencia profesional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2014 (D. Francisco Marín Castán).

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SÉPTIMO.- En cuanto a si la aseguradora codemandada debe o no ser condenada al pago de dichas cantidades en virtud del seguro de responsabilidad civil, deben hacerse las siguientes consideraciones.

Al oponerse al recurso de casación, la compañía de seguros ha reiterado las mismas excepciones que ha venido proponiendo desde su escrito de contestación a la demanda y que se centran en la falta de cobertura. En concreto, admitiendo la existencia de dos pólizas de seguros, una colectiva, siendo tomador el Colegio de Abogados de Tarragona (nº 2001453/08), y otra individual, siendo tomador y asegurado el propio letrado demandado, la aseguradora defiende, en cuanto a la primera de las pólizas, de una parte, la falta de cobertura temporal del siniestro, toda vez que la póliza entró en vigor el 31 de diciembre de 2005 y su condición especial 4ª, párrafo primero, aclaraba que no serían objeto de cobertura "las reclamaciones o incidencias de las que el asegurado hubiera tenido conocimiento anterior a la fecha de efecto del seguro", conocimiento que se afirma tuvo el asegurado en 2002, desde el momento en que remitió la documentación a su compañero y supo que podía haber prescrito la acción para exigir responsabilidad a la Administración; y de otra parte, que en todo caso tampoco se habría respetado por el letrado asegurado el deber de comunicar el siniestro en los siete días siguientes (art. 12 del condicionado general y 16 de la Ley de Contrato de Seguro). En cuanto a la póliza individual nº 2027993/00 se argumenta que tenía una cobertura de 601.012 euros por siniestro y año, que cubría en exceso los 300.506 euros que cubría la colectiva, que su toma de efecto tuvo lugar el 16 de febrero de 2006, siendo su vencimiento el 16 de febrero de 2007 y que, de conformidad con la cláusula 3ª "Delimitación temporal de cobertura", tampoco cubría el siniestro por el que se reclama ya que el letrado demandado tuvo conocimiento previo de los hechos que han dado lugar a la responsabilidad por la que acabó siendo demandado y ocultó esta circunstancia a la aseguradora al cumplimentar el cuestionario aportado como documento nº 5 de la contestación. En defensa de esta tesis cita y extracta las SSTS de 1 de junio de 2006 (rec. nº 4087/1999), 23 de noviembre de 2005 (rec. nº 1345/1999) y 23 de septiembre de 2005 (rec. nº 866/1999). A los anteriores argumentos añade, con carácter subsidiario -para el caso de que esta Sala considerase que el aviso del Sr. Ancas sobre la posible prescripción no constituía una incidencia en la tramitación del encargo profesional que tuviera que ser comunicada a la aseguradora-, que el silencia o la ocultación del letrado a la aseguradora se mantuvo incluso después de que en 30 de octubre de 2006 ya tuviera perfecto conocimiento de que iba a ser demandado por su mala praxis. Finalmente se alega por la compañía de seguros que en caso de ser condenada debería tenerse en cuenta lo dicho sobre que la póliza individual contaba con una franquicia de 300.506,01 euros, que deberían quedar por cuenta del asegurado en la medida que hasta esa suma regía la póliza colectiva.

Por lo que se refiere a la póliza colectiva 2001453/08 (documentos 11, 12 y 14 de la demanda y 1 de la contestación), en vigor a partir del 31 de diciembre de 2005 y hasta el 31 de enero de 2006 (y renovación anual a partir del vencimiento), contiene una condición especial 4ª "delimitación temporal de cobertura" que, en cuanto interesa, se expresa en los siguientes términos:

"Quedarán cubiertos, conforme a lo estipulado en el presente condicionado, los daños a terceros por errores reclamados por primera vez durante la vigencia de la póliza, cualquiera que sea el momento de acaecimiento de los mismos [...]

[...] Por reclamación se entenderá cualquier notificación hecha al asegurado, bastando la simple declaración verbal de intenciones del perjudicado.

[...] No serán objeto de cobertura las reclamaciones o incidencias de las que el asegurado hubiera tenido conocimiento anterior a la fecha de efecto del seguro" .

Por su parte la póliza individual 2027993/00 (documento 2 de la contestación), en vigor a partir del 16 de febrero de 2006 y hasta el 16 de febrero de 2007, contiene una condición especial 3ª, "delimitación temporal de cobertura" que, en cuanto interesa, se expresa en los siguientes términos:

"Quedarán cubiertos, conforme a lo estipulado en el presente condicionado, los daños a terceros por errores reclamados por primera vez durante la vigencia de la póliza, cualquiera que sea el momento de acaecimiento de los mismos [...]

[...] Por reclamación se entenderá cualquier notificación hecha al asegurado, bastando la simple declaración verbal de intenciones del perjudicado. [...] No serán objeto de cobertura las reclamaciones o incidencias de las que el asegurado hubiera tenido conocimiento anterior a la fecha de efecto del seguro.

Constituye doctrina reiterada (entre las más recientes, STS de 12 de noviembre de 2013, rec. nº 2524/2011 y las que en ella se citan) que, en virtud de la naturaleza del contrato de seguro de responsabilidad civil, « la autonomía del derecho del perjudicado tiene marcados sus límites por la Ley y por el propio contrato de seguro», de tal forma que « el derecho del perjudicado debe estar dentro de la cobertura o delimitación del contrato de seguro» . Es decir, aunque el art. 76 LCS reconoce al perjudicado una acción directa contra el asegurador que convierte a este en responsable solidario junto al asegurado, pudiendo ser demandados ambos conjunta o individualmente por aquel, dicha solidaridad tiene «particulares características y límites, pues el art. 73 de la LCS preceptúa que el asegurador responde dentro de los límites del contrato y de la ley, con lo que ya tenemos una frontera ineludible para la acción directa» . Estas características y límites de la acción directa del perjudicado se traducen en que «el derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76) (STS 14-12-2006, rec. 922/2000)»

Por ello el art. 76 de la LCS establece que el asegurador no puede oponer frente al perjudicado las excepciones personales, pero como se deduce del art. 73 LCS sí puede oponer los términos objetivos de la cobertura del contrato, perspectiva desde la que cabe entender que sí resulta oponible al perjudicado la existencia de una delimitación temporal de cobertura, habiendo señalado también esta Sala (STS de 2 de marzo de 2006, rec. nº 2361/1999, que cita otra de 13 de febrero de 1992), que en el caso en que se ponga en cuestión por el asegurador la cobertura del riesgo -como es el caso-corresponde a los tribunales fijar ese ámbito de cobertura, «no solo en orden al periodo de tiempo afectado sino a las circunstancias y modalidades que configuran el siniestro por el que se reclama la indemnización» .

Con relación a las cláusulas de delimitación temporal de la cobertura, la STS de 14 de febrero de 2011, rec. nº 1750/2006, declara lo siguiente: «Definido el seguro de responsabilidad civil por el artículo 73 LCS como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a Derecho, es bien conocido el debate doctrinal sobre si lo decisivo es el hecho causante de la obligación, el nacimiento de la obligación misma o la reclamación del perjudicado. Esta Sala, en línea con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, ha declarado (STS de 3 de julio de 2009, RC nº 2688/2004) que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso .

La sentencia de 14 de junio de 2002 (RC nº 3847/96), en relación con la redacción originaria del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro,declaró que la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el debe de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos.

Con arreglo a este criterio, las cláusulas de delimitación temporal o "claims made" que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario (SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992, la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía). Como declara la STS de 14 de julio de 2003, RC nº 3482/1997, aunque la de 8 de septiembre de 1998, RC nº 1326/94 (citada por la recurrente), atendió a la cobertura por reclamación durante la vigencia de la póliza con independencia del momento en que se hubiera producido el hecho causante, lo hizo en beneficio del asegurado, respecto de una póliza que no añadía delimitación temporal alguna del hecho causante y descartando que la comunicación de la reclamación a la aseguradora fuera del plazo de vigencia de la póliza pudiera menoscabar la acción directa del tercero perjudicado. En parecidos términos se pronuncia la STS de 28 de enero de 1998, RC nº 3279/1993 que también invoca la recurrente. Y la STS de 10 de noviembre de 1995, RC nº 1726/92, declaró con carácter general la preferencia de lo pactado en una póliza que atendía primordialmente al conocimiento por el arquitecto asegurado de las consecuencias del daño, pero lo hacía igualmente en beneficio de este y en consideración a una amplia cobertura más allá del plazo de garantía de diez años del art. 1591 CC .

Esa consideración no ha variado tras la reforma introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, pues, según declara la STS de 14 de julio de 2003,antes citada, la adicción de un segundo párrafo al artículo 73 LCS por la D. Ad . 6ª 5 de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados solo demuestra que para la ley las cláusulas en cuestión tienen hoy el carácter de «limitativa de los derechos de los asegurados» (la norma misma les atribuye expresamente esa naturaleza) y por tanto «admisibles» conforme al art. 3 de la misma ley, esto es, con el requisito de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y tener que ser específicamente aceptadas por escrito.»

En aplicación de esta doctrina procede declarar responsable a la aseguradora demandada. Como se dijo, la aseguradora considera que existían dos pólizas, una colectiva en vigor el 31 de diciembre de 2005, suscrita con el Colegio de Abogados de Tarragona para dar cobertura a la responsabilidad civil de sus abogados, siendo el demandado Sr. Belarmino uno de los colegiados en ejercicio en dicha provincia, y otra individual, en vigor el 2 de febrero de 2006 hasta el 2 de febrero de 2007, suscrita por el propio letrado demandado y que servía de complemento cuantitativo de la primera (de tal manera que la colectiva cubría los primeros 300.000 euros, importe de la franquicia de la póliza individual, y esta segunda cubría desde esa suma y hasta la suma máxima asegurada de 600.000 euros). La aseguradora demandada insiste en que ninguna de ellas cubría el riesgo por el que se reclama al acaecer con anterioridad a su fecha de efecto y ser el asegurado plenamente conocedor de dicha circunstancias.

Esta Sala no comparte la exclusión de cobertura alegada por la aseguradora. En ambos casos, del tenor literal de la cláusula de delimitación temporal de cobertura se desprende que el hecho de que la negligencia origen de la responsabilidad fuera anterior a la vigencia de la póliza no determina la exclusión de cobertura de dicho riesgo, a menos que se pruebe que el asegurado tuvo conocimiento previo de la reclamación o incidencia mediante notificación del perjudicado al asegurado en cualquier forma, incluso mediante una simple declaración de intenciones. Es decir, la falta de cobertura no se hace depender del momento en que se produjeran los daños -pues quedan cubiertos con independencia de su fecha de producción-, sino de que la reclamación se hiciera dentro de la vigencia del seguro, a menos que el asegurado fuera conocedor no del hecho, sino de la reclamación.

Como ha quedado dicho, es criterio de esta Sala que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil, de tal forma que el siniestro, en el seguro de responsabilidad civil, coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso y no con su reclamación, debiendo estarse al seguro vigente cuando acaeció aquel daño. Pero también se ha dicho que, no obstante lo anterior, son plenamente válidas las estipulaciones en virtud de las cuales se determina que el hecho causante del daño que origina su resarcimiento sea cubierto no por el seguro que estuviera en vigor cuando se produjo dicho hecho, sino por el seguro o póliza que lo estuviera cuando se produjo la reclamación, siempre y en todo caso que dichas estipulaciones se interpreten en beneficio del asegurado/perjudicado y no en su contra.

En atención a esta doctrina y al tenor de las referidas pólizas, interpretadas en beneficio y no en perjuicio del perjudicado, procede entender que lo determinante no es el momento en que se produjo el hecho causante sino si la reclamación del crédito se hizo por el asegurado o el perjudicado estando vigente el seguro, así como si el asegurado no conoció antes la existencia de incidencias o reclamaciones por ese hecho dañoso. En el presente caso la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2006, estando en vigor ambas pólizas (pues la colectiva estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2006 y la individual finalizaba el 2 de febrero de 2007). Y en cuanto al segundo aspecto, contrariamente a lo que sostiene la aseguradora, no puede considerarse probado que el letrado demandado fuera ya conocedor de que iba a exigírsele responsabilidad con anterioridad a la fecha de efecto de las respectivas pólizas dado que lo único que se ha podido acreditar es que no fue hasta el 8 de marzo de 2002 cuando remitió la documentación a su compañero, lo que no equivale a concluir que ya tuviera conocimiento de hecho de que sus clientes le fueran a demandar o a requerir extrajudicialmente el importe del perjuicio que consideraban irrogado por su mala praxis, razonamiento que además corrobora el documento 8 de la demanda que sitúa en el 30 de octubre de 2006 la comunicación por la que se le anunciaba que se le iba a exigir responsabilidad civil "por el incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios". Los anteriores razonamientos no contradicen la decisión tomada por esta Sala en STS de 5 de marzo de 2012, rec. 838/2009, que analizó un caso en el que también fue parte la misma aseguradora y en el que concurrió una delimitación temporal de cobertura muy similar, pues si entonces se apreció la falta de cobertura temporal fue en razón a que en aquel caso, a diferencia de este, los hechos enjuiciados surgieron «antes de la vigencia del seguro y el asegurado los conocía por haber sido requerido notarialmente once años antes».

En cuanto a la franquicia, constituye doctrina de esta Sala que también constituye una excepción oponible al perjudicado. La STS de 27 de junio de 2013, rec. nº 489/2011 afirma que «las excepciones a que hace referencia esta previsión legal están vinculadas a la conducta del asegurado y son ajenas a las estipulaciones delimitadoras de la cobertura establecida en abstracto, como es el caso de la que fija la suma asegurada en una determinada cobertura» . Y en esta línea la referida STS de 12 de noviembre de 2013 cita también, en el mismo sentido, las SSTS de 30 de noviembre de 2011, rec. nº 2230/2008, 30 de julio de 2007, rec. nº 3213/2000, y 27 de marzo de 2012, rec. nº 1553/2009, declarándose en esta última que la condición particular del contrato de seguro que establece el "capital máximo por siniestro" no es una cláusula limitativa sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero (citando a su vez las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2008, rec. 1839/2001, y 11 de septiembre de 2006, rec. nº 3260/1999). Ahora bien, el argumento opuesto con carácter subsidiario por la aseguradora en relación con la franquicia, consistente en que se tome en cuenta que los primeros 300.506 euros solo pueden estar cubiertos por el seguro colectivo y no por el individual, que cubriría solo a partir de esa cantidad -franquicia-y hasta la suma asegurada por siniestro y año (601.012 euros), no se sostiene desde el momento en que, como ha quedado dicho, el siniestro ha quedado cubierto también por la póliza colectiva pues, se insiste, su cobertura no dependía de la fecha en que se produjeron los hechos origen del daño que es fuente de responsabilidad civil sino de que su reclamación se realizara durante la vigencia de ambas pólizas, como así fue.

En cualquier caso conviene advertir que no es coherente con la lógica del seguro de responsabilidad civil que, amparado un abogado por el seguro colectivo contratado por su colegio profesional y por un seguro individual costeado ya íntegramente por el propio abogado para protegerse de posibles reclamaciones hasta donde no le protegiera el seguro colectivo, la compañía de seguros oponga que ni uno ni otro protegían de nada al abogado, como si el pago de las primas de ambos seguros no dependiera de la aleatoriedad inherente a su naturaleza sino a la inexistencia de riesgo alguno que asegurar.

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Mercantil. Seguros. Seguro de defensa jurídica. Seguro de responsabilidad civil con inclusión de la defensa jurídica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- La sentencia recurrida se fundamenta esencialmente en la falta de cobertura de la póliza respecto de la defensa en juicio por hechos de carácter doloso, así como en la calificación del contrato como de seguro de responsabilidad civil con defensa jurídica y no como un contrato específico cuya cobertura fuera la defensa jurídica de los asegurados.

(...)

Se ha de poner de manifiesto que la razón jurídica por la que tanto el Juzgado como la Audiencia desestiman la demanda es por considerar que el supuesto en que se basa la pretensión de la parte demandante no está comprendido dentro de la cobertura del contrato de seguro y ello resulta de especial relevancia cualquiera que sea la calificación que de aquél se hiciera, esto es se considere seguro de defensa jurídica o seguro de responsabilidad civil con inclusión de la defensa jurídica.

El artículo 76 a) de la Ley de Contrato de Seguro establece que «por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato , a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro».

La Audiencia razona sobre la inexistencia de cobertura en el fundamento jurídico octavo precisando con toda claridad cómo el contrato de seguro cubre la defensa jurídica por "hechos culposos" mientras que en el caso el presupuesto económico aportado se refiere a la defensa frente a una querella por hechos dolosos.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso se formula por infracción del " artículo 76 bis sección novena" (sic) de la Ley de Contrato de Seguro , que regula el contenido del seguro de defensa jurídica.

Como ya se ha dicho, la Sección 9ª del Título II de la Ley de Contrato de Seguro está integrada por los artículos 76 a ) a 76 g) redactados por la Ley 21/1990, de conformidad con la Directiva 88/357/CEE sobre regulación comunitaria del seguro de defensa jurídica, sin que contenga un artículo 76 bis, por lo que el motivo incurre en el defecto casacional de no citar la norma infringida y ha de ser rechazado.

Igualmente ha de ser desestimado el tercero de los motivos, que se refiere a la infracción del artículo 1282 del Código Civil en relación con el valor jurídico del "silencio".

En primer lugar se trataba de una alegación nueva introducida en la apelación que ya rechazó la sentencia impugnada pues «no puede tener cabida en esta alzada por razón del principio de preclusión,artículo 412 LEC » ; a lo que añade la Audiencia, a efectos puramente dialécticos, «que no cabría tampoco admitir la existencia de dicho contrato por razón del "silencio" porque no cabe derivar dicho efecto de la no respuesta a sus pretensiones, porque no todo "silencio" tiene dichas consecuencias jurídicas; las sentencias del Tribunal Supremo a las que se remite la parte dicen lo que ha sido trascrito pero sin que ello permita extraer la consecuencia pretendida en esta alzada porque los supuestos de hecho nada tienen que ver con el que es objeto de este proceso, además de no referirse en todas ellas a la doctrina del "silencio jurídico" pero es más, en todas ellas, se parte de un presupuesto previo que es la obligación de quien no responde de hacerlo, obligación legal bien de Derecho material bien de Derecho procesal. Exigencia que ni siquiera en este supuesto concurre...».

En todo caso no cabe confundir los posibles efectos que, conforme con la buena fe, pudieran producir los llamados "actos propios" (en este caso, omisión por silencio) con la interpretación del contrato que es función propia de los tribunales de instancia, únicamente revisable en casación en casos excepcionales, y que se dirige a determinar el sentido y alcance de las obligaciones contraídas para lo que desde luego no tiene una significación relevante -como precisó la Audiencia- el hecho de no contestar a una reclamación extrajudicial.

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Mercantil. Seguros. Intereses por mora del asegurador del art. 20 LCS.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

QUINTO.- Motivo cuarto. Infracción de las normas aplicables para resolver el fondo del asunto; en concreto, del artículo 20.3 y 20.8 de la Ley 50/1980, de 18 de octubre, de Contrato de Seguro.

Se desestima el motivo.

Se solicita la aplicación del recargo establecido en el art. 20 de la LCS.

En la sentencia recurrida se opta por la no aplicación del recargo dadas las dificultades probatorias que ha entrañado determinar las causas del accidente, la responsabilidad de cada uno de los implicados, la aplicación o no de los factores de corrección, la cuantía de las cantidades consignadas por la aseguradora y el momento en el que lo han sido.

Se constata que:

1. Se consignó y pagó 140.000 (128.000+12.000) euros antes de los tres meses del siniestro, dentro de las diligencias penales.

2. Se consignaron 229.217,37 euros el 15-2-2008.

3. La aseguradora al ser emplazada, el 11 de marzo de 2010 avaló 209.003,48 euros, con solicitud de que le fuese ofrecido y entregado a la avalada.

Ha declarado esta Sala:

Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ;26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ).

STS, Civil sección 1 del 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008

Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas.

STS 17 de mayo de 2012, RC. 1427/2009.

Aplicada esta doctrina al caso de autos debemos concluir que la aseguradora actuó con razonable diligencia, pagando o garantizando gran parte del importe de las cantidades reclamadas, pese a las serias dudas sobre la cobertura del siniestro, dada la influencia en el resultado de la propia lesionada, que se tradujo en una cuota de imputación de un 70 %.

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Mercantil. Seguros. Póliza de seguros colectivos de responsabilidad profesional médica. Cláusulas delitimitadores del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

SEGUNDO.- Primer motivo. Su formulación.

Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 447.1º de la LEC, por infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro, normas que no han sido debidamente aplicadas para resolver las cuestiones objeto del debate.

El motivo que plantea es estrictamente jurídico, referido a la valoración jurídica que haya de darle a una de las cláusulas pactadas en la póliza.

Concretamente, entiende que la cláusula 5ª, apartado 37, relativa a " riesgos excluidos ", no es, dice, una cláusula limitativa de derechos que exija las formalidades del art. 3 LCS (ser destacadas y aceptadas por escrito), sino que delimita el riesgo asegurado. El art. 1 LCS establece que la obligación del asegurador existe dentro de los límites establecidos en la Ley, y en el contrato.

Cita la STS de 13 de julio de 2002 que distingue unas de otras, las limitativas de derechos de aquellas que delimitan el riesgo, estando las primeras afectadas por el art. 3 LCS y las segundas no. Refuerza su fundamentación al considerar que el objeto de la póliza es cubrir los errores o negligencias que los asegurados puedan realizar o sufrir en el desempeño de su profesión, es decir, en la práctica de la medicina, pero no en el incumplimiento de normas reguladoras del desempeño de su profesión, como acontece en el presente caso, al no recabar de la cliente el consentimiento informado por escrito, como exige el art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, vigente en la fecha de los hechos.

TERCERO.- Valoración de la Sala. Sudesestimación.

La cláusula que ha sido la materia nuclear del pleito (art. 5 relativo a los "riesgos excluidos", apartado nº 37), y es fundamento de este motivo, además de objeto de discrepancias, dice así: " incumplimiento de la obligación de solicitar y obtener del paciente el consentimiento informado en los siguientes casos: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación del procedimiento que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Por otra parte, el objeto del seguro, definido en el art. 3 de la póliza, es "... el pago de las indemnizaciones de que puedan resultar civilmente responsables los colegiados que figuren en la relación de asegurados..., siendo el riesgo objeto de cobertura previsto en dicho precepto los...daños corporales, materiales y perjuicios...

ocasionados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo descrito en las condiciones particulares mediando culpa o negligencia, describiéndose en el artículo 4-2 la responsabilidad civil profesional asegurada, señalándose en concreto que por tal se entendería la... derivada de errores u omisiones profesionales en los que haya mediado culpa o negligencia, en que pueda incurrir el asegurado en relación con el ejercicio de la actividad especificada ". (énfasis añadido)

La aseguradora rechazó el siniestro aduciendo como causa de exclusión la cláusula 5 nº 37 de la póliza antes reproducida que, según el recurrente, constituye una cláusula que delimita el riesgo asegurado. No siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras. Llegándose incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La STS de 11 de septiembre de 2006 (RC 3260/1999) sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, (entre las más recientes la STSnúm. 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan (i) qué riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía (iii) durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2007, recordada en la más reciente de 5 de marzo de 2012, entiende que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer " exclusiones objetivas ", como señala la citada sentencia de 5 de marzo de 2012, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

Respecto del caso que se debate en el presente recurso, tiene establecido esta Sala (SSTS de 28 de noviembre de 2007, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006, entre otras), que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc, en la que se integran un conjunto de deberes profesionales exigibles en las artes profesionales, con inclusión de las que tienen un contenido estatutario legal, como en el presente caso, (art. 8 de la Ley41/2002, sobre el consentimiento informado) así como aquéllas derivadas del ejercicio profesional, por una actuación culposa o negligente, vinculada causalmente a la producción de un daño, lo que puede dar lugar a las responsabilidades profesionales.

La limitación de la cobertura que se pretende, en un caso de responsabilidad civil profesional, por un incumplimiento de una norma, pone en evidencia que es una cláusula limitativa de derechos del asegurado, por lo que, debía haberse observado cuanto establece el art. 3 LCS. Como señala la sentencia recurrida es limitativa por cuanto la obligación incumplida forma parte de la general del médico en el ejercicio de su actividad, y es de carácter tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene (del Fundamento de Derecho Cuarto).

El motivo se desestima.

CUARTO.- Segundo motivo y su desestimación.

Se fundamenta este motivo al amparo del art. 477.1º de la Leyde Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 1.255 y 1.281 del Código Civil, normas que no han sido debidamente aplicadas para resolver las cuestiones objeto de debate.

Insiste el recurrente que la cuestionada cláusula no es limitativa de derechos, sino delimitativa del riesgo asegurado, por lo que no procede la aplicación del art. 3 LCS, basta con conocer el clausulado de la póliza de seguro en la que aparece aquélla, que establece que carecen de cobertura aquellas reclamaciones basadas en la falta de consentimiento informado del art. 8 de la Ley 41/2002.

Ante la claridad de la cláusula, concluye, debe prevalecer la literalidad de la misma, de conformidad con lo previsto en el art. 1281 Cc con invocación de jurisprudencia de esta Sala.

El motivo se desestima. Con las consideraciones que han precedido con ocasión de la desestimación del primer motivo, ya no tiene objeto éste.

La sentencia recurrida, justifica y fundamenta la naturaleza de cláusula limitativa de derechos del asegurado, porque la necesidad de obtener un consentimiento informado escrito del paciente en determinadas actuaciones de índole sanitario, no tiene una naturaleza ni una preeminencia especial en el conjunto de deberes impuestos en el ejercicio de la sanidad.

Como bien señala el recurrente, no es viable la revisión en casación de la interpretación de los contratos, tarea propia de la instancia, salvo que fuera ilógica, inverosímil o contraria a las normas de hermenéutica de los artículos invocados (SSTS núm. 66/2011, de 14 de febrero, núm 215/2013 bis, de 8 de abril y, núm 270/2013 de 6 de mayo). Pero la interpretación de la cláusula que hace la sentencia recurrida ni es ilógica, ni inverosímil o contraria a las normas de hermenéutica de los arts 1281 a1289 Cc, a la luz de cuanto se ha dejado expuesto en el primer motivo, en relación al art. 3 LCS. No se trata, especialmente en este caso, de una simple interpretación contractual, sino del incumplimiento de un deber impuesto por el citado precepto de la ley especial, una vez declarada la naturaleza jurídica de la cláusula debatida.

El motivo se desestima.

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