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Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).
4.- La jurisprudencia sobre la resolución del contrato de compraventa de inmueble en construcción -compraventa de cosa futura- por incumplimiento de entrega en el plazo pactado es abundante, especialmente en relación con la obtención de la licencia de primera ocupación. Esta cuestión dio lugar a un Pleno de Sala que dictó la sentencia de 10 septiembre 2012:
En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC n.º 509/1995) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo (SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997, 1 de junio de 1998, 23 de junio de 1998, 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.
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Esta misma sentencia ha matizado:
Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC, con las consecuencias que indican los artículos 1101 CC, 1096 CC y 1182 CC, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se hace referencia a la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.
Poco después, la sentencia de 14 noviembre 2013 se refiere a la anterior y reitera la doctrina con cita de numerosas sentencias. Dice así:
La cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre, que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial (SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009, y SSTS n.º 398/13, 399/13, 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010, rec. n.º 1535/2010, rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001, respectivamente), y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente. De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (artículo 1258 CC), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.
Lo cual reiteran literalmente las sentencias del 17 enero 2014, 23 enero 2014 y 6 febrero 2014 .
Incluso la de 17 enero 2014 resalta el tema de la cláusula penal en estos términos:
Si éste no cumple total o parcialmente su obligación esencial del pago del precio, el vendedor puede resolver el contrato (muchas veces, aplicando cláusula penal si está prevista) amparándose en la norma específica y especialmente dura del artículo 1504 del Código civil . Y si es el vendedor el que incumple en cuanto a la cosa o el plazo de entrega, el comprador puede asimismo resolver el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil .
En definitiva, la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación. De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución. Es el caso presente y también el contemplado en la sentencia de 10 septiembre 2012: en ambos estaba pactado el plazo de terminación final de la obra, en ambos no se obtuvo la licencia de primera ocupación hasta mucho más tarde y en ambos se declara la resolución instalada por parte de la compradora.
TERCERO .- 1.- El recurso de casación que ha formulado la vendedora, entidad promotora demandada en la instancia, CRESAN GESTIONES, S.L. se contiene en un solo motivo al amparo del artículo 477. 2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1124 del Código civil y jurisprudencia que lo aplica.
El motivo se divide en tres partes: sobre si el retraso es esencial, sobre que no se produjo retraso en la construcción definitiva y puesta a disposición de la cosa vendida y sobre la ausencia de la fecha de entrega del piso, en el contrato.
No hay referencia a la obligación de la entrega del aval conforme a la citada ley de 1968, ya que la sentencia recurrida aprecia la resolución por incumplimiento del plazo y no entra en el tema del aval.
2.- En primer lugar, se plantea el tema del retraso en estos términos:
"La cuestión controvertida se centra en determinar si el retraso de CRESAN GESTIONES, S.L., en la finalización de las obras y entrega de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa de 21 de diciembre de 2004, suscrito entre mi poderdante y los demandantes-recurridos, supone un incumplimiento "definitivo" que posibilita la resolución de dicho contrato".
La cuestión está mal planteada. No se trata de un incumplimiento "definitivo" sino de un incumplimiento. En el contrato se fijan una serie de estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil . Todas ellas deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus, artículo 1091 y a la necessitas de la obligación, artículo 1256. No puede distinguirse si es "definitivo" cuando simplemente no se cumple una estipulación.
Mantener lo contrario, como se insiste en el desarrollo del motivo, no sería otra cosa que dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes. Se mencionan sentencias de esta Sala, pero la distinción entre cumplimiento defectuoso o incumplimiento es esencialmente casuista y no coinciden los supuestos de hecho con el caso presente, en que la obra finalizó más tarde de lo previsto y la obligación de entrega (previa licencia de primera ocupación) se podría hacer dos años, aproximadamente, después de lo pactado. Esto implica la frustración del fin del contrato, como dicen las sentencias de 3 diciembre 2008, 13 febrero 2009, 10 junio 2010 .
A mayor abundamiento, la ley antes citada de 27 julio 1968, en su artículo 3 prevé:
"expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el seis por ciento de interés anual (hoy en día el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional la de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".
No se trata de rescisión, sino de resolución del contrato tal como se ha pretendido por los demandantes.
3.- En segundo lugar, se mantiene que la promotora vendedora, ahora recurrente, no incurrió en incumplimiento "esencial" y lo expresa en estos términos:
"CRESAN GESTIONES, S.L., no incurrió en incumplimiento esencial alguno y, además, los demandantes nunca tuvieron razones para temer que no les fuese a ser entregada la vivienda por ellos comprada, que se finalizó apenas seis meses más tarde a la fecha contractualmente pactada y con anterioridad a que los compradores diesen por resuelto unilateralmente el contrato privado de compraventa".
Cita la sentencia de 15 noviembre 1999, cuyo supuesto de hecho es radicalmente distinto al presente caso y obvia las sentencias antes citadas que sí dan lugar a la resolución.
De nuevo aparece una contradicción. No se trata de incumplimiento "esencial" sino de incumplimiento flagrante de una de las estipulaciones del contrato pactado libremente por las partes y precisamente la que pide la resolución es el matrimonio consumidor, no la que puede ampararse en su prepotencia.
4.- En tercer lugar, se agrega que en el contrato no hay cláusula que exprese exactamente la fecha de entrega de la vivienda objeto del contrato. Lo cual se ha resuelto en el fundamento anterior. Aunque en el contrato se concrete la cifra de "finalizar la construcción de la obra" se interpreta en el sentido de consumación del contrato, por la entrega de la cosa vendida (y pago del precio) que, en caso de edificio habitable, precisa de la licencia de primera ocupación. Tal como dice la sentencia recurrida, la licencia de primera utilización no se concede a un piso concreto sino a la edificación, pero que - obviamente - es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas, electricidad, teléfono, etc.; también que el obligado a solicitar dicha licencia de ocupación es el titular de la licencia de obra, en este caso la promotora, normalmente vendedora, como en este caso. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal ni de entrega a los compradores en cuanto todavía no sirve el objeto de la compraventa al fin pactado. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo - con el que nada tiene que ver los compradores -, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como promotora y como vendedora -, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto - como era su obligación en virtud del contrato de compraventa -, sin que pueda argumentarse que el compromiso adquirido en cuanto al tiempo solo era para finalizar la obra y no para entregar la vivienda en debida forma a los compradores.
Asimismo, no es baldío -a mayor abundamiento- reproducir un párrafo del escrito de oposición al recurso de casación:
"En la estipulación cuarta del contrato de compraventa, primer párrafo, el vendedor se obliga a finalizar la construcción de la obra antes del 30 de junio 2006. En el párrafo segundo los compradores otorgan un periodo adicional de gracia de dos meses, pero no se dice cuales son las consecuencias del incumplimiento. Ahora bien, en el párrafo cuarto, se dice que los compradores deberán hacerse cargo del inmueble dentro de los treinta días naturales tras serle notificada de manera fehaciente la entrega y que en caso contrario, el vendedor podrá optar entre resolver la venta o exigir el cumplimiento del contrato. Esto significa que hay que interpretar esta cláusula en su integridad, y entender que si el vendedor se obliga a finalizarla en un plazo, y el comprador a hacerse cargo del inmueble siendo las consecuencias de que el vendedor puede optar entre resolver o exigir el cumplimiento del contrato, esas mismas consecuencias se deben de interpretar del incumplimiento del vendedor al obligarse. como dice el contrato, a finalizar las obras en el plazo pactado."
CUARTO .- 1.- Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se desestima el motivo único del recurso de casación y, por ende, procede no dar lugar al mismo y confirmar la sentencia recurrida que declaró la resolución del contrato de compraventa de 21 diciembre 2004 y condena a la demandada a la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio, con el interés legal.
2.- Se condena a la entidad recurrente el pago de las costas de este recurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en su remisión a 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
