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Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).
SEGUNDO.- Primer motivo. Su formulación.
Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 447.1º de la LEC , por infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro, normas que no han sido debidamente aplicadas para resolver las cuestiones objeto del debate.
El motivo que plantea es estrictamente jurídico, referido a la valoración jurídica que haya de darle a una de las cláusulas pactadas en la póliza.
Concretamente, entiende que la cláusula 5ª, apartado 37, relativa a " riesgos excluidos ", no es, dice, una cláusula limitativa de derechos que exija las formalidades del art. 3 LCS (ser destacadas y aceptadas por escrito), sino que delimita el riesgo asegurado. El art. 1 LCS establece que la obligación del asegurador existe dentro de los límites establecidos en la Ley , y en el contrato.
Cita la STS de 13 de julio de 2002 que distingue unas de otras, las limitativas de derechos de aquellas que delimitan el riesgo, estando las primeras afectadas por el art. 3 LCS y las segundas no. Refuerza su fundamentación al considerar que el objeto de la póliza es cubrir los errores o negligencias que los asegurados puedan realizar o sufrir en el desempeño de su profesión, es decir, en la práctica de la medicina, pero no en el incumplimiento de normas reguladoras del desempeño de su profesión, como acontece en el presente caso, al no recabar de la cliente el consentimiento informado por escrito, como exige el art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, vigente en la fecha de los hechos.
TERCERO.- Valoración de
La cláusula que ha sido la materia nuclear del pleito (art. 5 relativo a los "riesgos excluidos", apartado nº 37), y es fundamento de este motivo, además de objeto de discrepancias, dice así: " incumplimiento de la obligación de solicitar y obtener del paciente el consentimiento informado en los siguientes casos: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación del procedimiento que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".
Por otra parte, el objeto del seguro, definido en el art. 3 de la póliza, es "... el pago de las indemnizaciones de que puedan resultar civilmente responsables los colegiados que figuren en la relación de asegurados..., siendo el riesgo objeto de cobertura previsto en dicho precepto los...daños corporales, materiales y perjuicios...
ocasionados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo descrito en las condiciones particulares mediando culpa o negligencia, describiéndose en el artículo 4-2 la responsabilidad civil profesional asegurada, señalándose en concreto que por tal se entendería la... derivada de errores u omisiones profesionales en los que haya mediado culpa o negligencia, en que pueda incurrir el asegurado en relación con el ejercicio de la actividad especificada ". (énfasis añadido)
La aseguradora rechazó el siniestro aduciendo como causa de exclusión la cláusula 5 nº 37 de la póliza antes reproducida que, según el recurrente, constituye una cláusula que delimita el riesgo asegurado. No siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras. Llegándose incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.
Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.
Respecto del caso que se debate en el presente recurso, tiene establecido esta Sala (SSTS de 28 de noviembre de 2007, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006, entre otras), que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc, en la que se integran un conjunto de deberes profesionales exigibles en las artes profesionales, con inclusión de las que tienen un contenido estatutario legal, como en el presente caso, (art. 8 de la Ley 41/2002, sobre el consentimiento informado) así como aquéllas derivadas del ejercicio profesional, por una actuación culposa o negligente, vinculada causalmente a la producción de un daño, lo que puede dar lugar a las responsabilidades profesionales.
La limitación de la cobertura que se pretende, en un caso de responsabilidad civil profesional, por un incumplimiento de una norma, pone en evidencia que es una cláusula limitativa de derechos del asegurado, por lo que, debía haberse observado cuanto establece el art. 3 LCS. Como señala la sentencia recurrida es limitativa por cuanto la obligación incumplida forma parte de la general del médico en el ejercicio de su actividad, y es de carácter tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimiento informado tiene (del Fundamento de Derecho Cuarto).
El motivo se desestima.
CUARTO.- Segundo motivo y su desestimación.
Se fundamenta este motivo al amparo del art. 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 1.255 y 1.281 del Código Civil, normas que no han sido debidamente aplicadas para resolver las cuestiones objeto de debate.
Insiste el recurrente que la cuestionada cláusula no es limitativa de derechos, sino delimitativa del riesgo asegurado, por lo que no procede la aplicación del art. 3 LCS, basta con conocer el clausulado de la póliza de seguro en la que aparece aquélla, que establece que carecen de cobertura aquellas reclamaciones basadas en la falta de consentimiento informado del art. 8 de la Ley 41/2002.
Ante la claridad de la cláusula, concluye, debe prevalecer la literalidad de la misma, de conformidad con lo previsto en el art. 1281 Cc con invocación de jurisprudencia de esta Sala.
El motivo se desestima. Con las consideraciones que han precedido con ocasión de la desestimación del primer motivo, ya no tiene objeto éste.
La sentencia recurrida, justifica y fundamenta la naturaleza de cláusula limitativa de derechos del asegurado, porque la necesidad de obtener un consentimiento informado escrito del paciente en determinadas actuaciones de índole sanitario, no tiene una naturaleza ni una preeminencia especial en el conjunto de deberes impuestos en el ejercicio de la sanidad.
Como bien señala el recurrente, no es viable la revisión en casación de la interpretación de los contratos, tarea propia de la instancia, salvo que fuera ilógica, inverosímil o contraria a las normas de hermenéutica de los artículos invocados (SSTS núm. 66/2011, de 14 de febrero, núm 215/2013 bis, de 8 de abril y, núm 270/2013 de 6 de mayo). Pero la interpretación de la cláusula que hace la sentencia recurrida ni es ilógica, ni inverosímil o contraria a las normas de hermenéutica de los arts 1281 a 1289 Cc, a la luz de cuanto se ha dejado expuesto en el primer motivo, en relación al art. 3 LCS. No se trata, especialmente en este caso, de una simple interpretación contractual, sino del incumplimiento de un deber impuesto por el citado precepto de la ley especial, una vez declarada la naturaleza jurídica de la cláusula debatida.
El motivo se desestima.
