Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios. Caducidad de la acción. Distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal. Los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO.- (...) Alega la recurrente que el acuerdo comunitario infringe la Leyde Costas 7 y 91.2, al cerrar la puerta de acceso en un muro que está construido sobre suelo de dominio público, por lo que el acuerdo sería nulo de pleno derecho por infringir el art. 18 de la LPH.

Ciertamente la doctrina de esta Sala apunta a la posible nulidad de pleno derecho en los casos de contravención por los acuerdos comunitarios de otra ley que no sea la de Propiedad Horizontal.

Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que:

"Con igual posición, la STSde 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278 ), 26 de junio de 1993 (RJ 1993/4789 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Leyo a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos".

De esta doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal ( arts. 15 a 18 de la LPH ) ( STS. 27/2/2013, rec. 1023 de 2010 ).

Aplicada la doctrina al caso de autos, debemos declarar que no nos encontramos ante una violación de la Ley Costas, pues lo acordado por la Comunidad al cerrar la puerta existente en el muro de cierre de la urbanización, no es un acto de ocupación del dominio público, pues esta ya estaba detentado por la Comunidad con la verja existente y anclada al muro, como bien se declara en la sentencia del Juzgado, no contradicha, en este aspecto, por la resolución recurrida de la Audiencia Provincial.

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Civil – Contratos – Hipotecario. Apreciación de oficilo de la nulidad de préstamo por contener intereses usurarios. Nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo. Nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife de 8 de abril de 2013 (JUAN JOSÉ COBO PLANA).

PRIMERO.- Sobre la apreciación de oficio de la nulidad de contratos que contengan cláusulas abusivas la Sentenciadel Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (Pte: D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) dice lo siguiente:

“CUARTO: (...) 4.2. Control imperativo de cláusulas abusivas no esenciales.

65. Ante todo conviene dejar constancia de que cuando las cláusulas abusivas no afectan de forma sustancial al equilibrio diseñado por las partes, la validez y conservación del contrato por un lado, y la nulidad de las cláusulas abusivas por otro, no ofrece especiales dificultades a nivel dogmático, al regir la regla "utile per inutile non vitiatur", común en el ámbito contractual, afirmando la sentencia número 832/2008, de 22 de diciembre, que "La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur (la parte útil no resulta viciada por la inútil), declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contienalgún acto contrario a la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU), procede únicamente declarar su nulidad parcial (SSTS de 17 de octubre de 1987, 22 de abril de 1988, 15 de febrero de 1991, 23 de junio de 1992, 18 de marzo de 1998, 25 de septiembre de 2006, rec.4815/1999)".

66. Este sistema es el que adoptó sustancialmente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción original, al disponer el artículo 10.4 "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo".

67. Idéntico es el criterio seguido por la norma en el artículo 10.bis introducido por la Disposición Adicional1.3 de la Ley7/1998, de 13 de abril, al preceptuar en el apartado 2, vigente en el momento de interposición de la demanda inicial del presente pleito: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

68. También es el sistema recogido hoy en el artículo 83.2 del TRLCU de 16 de noviembre: (...) el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

69. Finalmente, también la Directiva 93/13/CEE sigue idéntico criterio, al disponer en el artículo 6.1 que "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".

70. Más aún, ante la incapacidad del mercado para expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, Océano Grupo Editorial, SA, contra Martina y otros razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido...

71. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.

(...)

4.4. Posibilidad de control de abusividad de cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

74. Ahora bien, una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles, y otra muy diferente que ese control no sea posible en España, ya que:

1) Los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites mínimos y, como afirma la sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE en el asunto C-484/08, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala, la Directiva no puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

2) La norma nacional no ha traspuesto el artículo 4.2 de la Directiva, y al tratar de las cláusulas abusivas la legislación de consumo no diferencia entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y contrapartida por un lado, y la cláusulas con otro contenido por otro, por lo que, como afirma la referida sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".

SEGUNDO.- Sobre la declaración de nulidad de los préstamos que contengan intereses usurarios y, consiguientemente, de las hipotecas que garantizan dichos préstamos, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 (Pte: D. XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ) dice lo siguiente:

PRIMERO.- El demandante en la instancia y parte recurrida en casación, Don Simón, ejercitó una doble acción de nulidad, la del contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria, de 5 mayo 2008 por usurario y la del precontrato de opción de compra, de 8 mayo 2008: la nulidad de este último ha sido desestimada en la instancia, a lo que se ha quietado aquel demandante y no se ha planteado en casación. En el contrato de préstamo, los prestamistas son los demandados, recurrentes en casación, don Inocencio y D. Millán. En la opción de compra, la optante es la entidad "Inversiones y desarrollo Inmobiliario ATRIA, S.L." que no ha acudido a los recursos al ser desestimada la demanda respecto a ella.

El contrato de préstamo establecía un interés remuneratorio del 10% semestral (es decir, 20% anual) y un interés moratorio del 22% anual, más una comisión de impago del 5% del capital y otra, del 3%. El vencimiento estaba previsto en el plazo de seis meses desde la escritura del préstamo.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Oviedo, de 20 julio 2010, revocando la de primera instancia que había desestimado la demanda, declaró la nulidad por usurario del préstamo y de la hipoteca que lo garantizaba y, como se ha dicho, desestimó la acción de nulidad de la opción de compra.

Fundamentó la nulidad en la consideración de que se trataba de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y lo razonaba así: "siendo el interés legal en 2008 del 5,50% el tipo remuneratorio valorado por la Juez del 20% anual, resulta a criterio del Tribunal notoriamente superior a aquél, con un exceso tan notable (se acerca a su cuadruplo) que es calificable como manifiestamente desproporcionado en términos de la Ley de 1908, debiendo además destacar que el tipo remuneratorio del 10% operaba sólo durante el semestre previsto para el vencimiento del préstamo, rigiendo a partir de entonces un tipo de demora del 22%, carácter desproporcionado y usurario del tipo de demora al señalar que no puede desconocerse que el escaso plazo pactado para la devolución del principal, inhabitual en préstamos de esta naturaleza y cuantía y el que no se previeran pagos fraccionados, determinaban la operatividad del interés moratorio en una fecha próxima, por lo que si no se aplicase la Ley de 1908 aestos intereses sancionadores se propiciaría una actuación contraria a lo que la norma pretende evitar con matices de fraude de ley del art. 6 CC, considerandos que se refuerzan en el supuesto presente en el que a pesar de que el importe del principal es muy superior el plazo de devolución se reduce drásticamente a seis meses con un interés del 22% a liquidar día a día.

SEGUNDO.- Los codemandados don Inocencio y D. Millán han formulado el presente recurso de casación.

El primero de los motivos se funda en la infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, conocida como "Ley Azcárate " y derogadas sus normas procesales por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 enero. En el desarrollo del motivo se insiste en que tanto el interés remuneratorio (en la primera parte del motivo) como el interés moratorio (en la segunda parte) no son intereses notablemente superiores a lo normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, como exige la primera de las normas citadas como infringida.

La prestación de intereses es la obligación accesoria que acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Aparte de los intereses legales (así, artículo 1108 del Código civil), los convencionales se establecen por los sujetos de la obligación principal, como remuneratorios previstos para el cumplimiento normal o a término y como moratorios, para la demora en el cumplimiento de la obligación principal. Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada por las partes (artículo 1108, "intereses convenidos" y 1255 del Código civil, principio de la autonomía de la voluntad) pero con la limitación que impone la mencionada Ley de usura en su artículo 3 que establece la nulidad del contrato con la consecuencia de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

Hay dos razones para desestimar el motivo. La primera se halla en la previsión del artículo 2 de la Ley de usura y que está derogada y sustituida por el artículo 319. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: "En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo." 

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia (sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial (sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).

La segunda razón viene de la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual) cuyo semestre es el plazo de cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%), sino las circunstancias del caso(urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado.

Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en estos términos: "Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario (folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente, es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108, 1.109 y 1.152 Cód. civ. permiten los pactos en cuestión."

Tal como recuerda la reciente sentencia de 18 de junio de 2012, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993, RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por todo ello, esta Sala, al considerar el préstamo usurario, confirmando el criterio y la decisión del Tribunal a quo en su sentencia, desestima este primer motivo del recurso de casación.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 3 de la Ley de usura que contempla los efectos de la declaración de nulidad de un préstamo, por usurario: el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. En este motivo, los recurrentes mantienen que, entre los efectos de esta declaración de préstamo usurario, no se halla la nulidad de la hipoteca cambiaria que garantiza préstamo e intereses, nulidad de hipoteca que no contempla dicha norma.

Haciendo abstracción de las leyes de defensa de los consumidores y usuarios y de la de condiciones generales de la contratación, que no se han alegado ni aplicado directamente en la instancia y de la doctrina que cita en el desarrollo del motivo, que no se refiere a la garantía hipotecaria, la aplicación de la nulidad de la misma no la contempla ni la niega norma alguna, sino que se deduce del propio concepto de hipoteca, uno de sus caracteres es el de accesoriedad. Su carácter de accesorio (de todos los derechos de garantía) lo han destacado las sentencias de 16 noviembre 2000 y 30 diciembre 2002. Está al servicio del crédito garantizado y que sigue su suerte como se desprende del artículo 1857.1º y se deduce también del artículo 1528 del Código civil.

Una sentencia, de 14 junio 1984 mantuvo la validez de la hipoteca, tras la declaración de nulidad del préstamo usurario que garantizaba. Pero la sentencia posterior, de 20 de junio de 2001 declara la nulidad también de la hipoteca, "dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal" y combate la decisión de aquella sentencia en estos términos: "La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.984 mantuvo el criterio de la subsistencia de la hipoteca en un caso que puede considerarse igual al litigioso. Se razonaba en ella que el prestatario seguía siendo un deudor de restitución, si bien en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3 de la Ley de 1.908; que lo que se producía en realidad era una reducción de la cantidad debida, no su desaparición; y que, en vista de ello, seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con un crédito al que garantizar. Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales (sentencias de 10 de junio de 1.952, 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994). Por tanto, no se ve como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Leyde 1.908 es clara (art. 3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción." 

Cuya doctrina ha sido reiterada por la sentencia de 7 mayo 2002 que confirma las sentencias de instancia que habían declarado que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria.

En este sentido, también la citada sentencia de 18 de junio de 2012, añade: "el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982, RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008, nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008, nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009, nº 539, 2009)." 

Reiterando esta doctrina jurisprudencial, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo declarado usurario y, por tanto, nulo, por razón de su accesoriedad respecto a éste. Se confirma por ello, lo resuelto por la sentencia recurrida, desestimando este motivo.”

TERCERO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, y que es de obligado acatamiento por este Juzgador, siendo el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 %, este Juzgador entiende que el mismo es abusivo y usurario.

Considera este Juzgador un abuso inmoral, que, desde luego, no puede ser amparado ni consentido por los Tribunales de Justicia, el que, en la época de crisis profunda en que nos encontramos, las entidades financieras sigan fijando y manteniendo unos tipos de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada momento en el mercado hipotecario.

La concepción de los intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario carece de sentido en la actualidad.

La inmensa mayoría (por no decir la totalidad) de las personas que dejan de pagar un préstamo hipotecario lo hacen sin ningún tipo de culpa por su parte. Lo hacen porque han perdido su trabajo y están en el paro, sin que exista ninguna posibilidad de volver a encontrar otro, o porque les han reducido sustancialmente su salario.

Y lo llamativo del asunto es que esa pérdida de trabajo, que es la que provoca el impago del préstamo hipotecario, no solo no es culpa del prestatario, sino que en realidad es imputable en gran medida al prestamista, esto es, a las entidades financieras, que fueron quienes, con su desmedido afán de aumentar su negocio y sus beneficios, contribuyeron decisivamente a la situación de crisis y recesión que se vive en este país y en el mundo entero.

En los tiempos en que vivimos, no tiene ninguna justificación, salvo el afán de enriquecimiento de las entidades financieras, el establecimiento de intereses moratorios superiores, ni siquiera en un punto, a los intereses normales, dado que ninguna pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa  tiene por no poder atender a un préstamo hipotecario.

Por todo lo expuesto, entendiendo que el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 % es abusivo y usurario, y en cumplimiento de la doctrina jurisprudencia expuesta en los dos primeros fundamentos jurídicos de esta resolución, debo decretar y decreto la nulidad del referido préstamo, así como de la hipoteca que lo garantiza y, en consecuencia, debo decretar la nulidad del presente procedimiento hipotecario, y de todas las actuaciones practicadas en el mismo

CUARTO.- Con expresa condena en costas a la parte ejecutante.

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Civil – D. Reales. Propiedad Horizontal. Impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios. Distinción entre nulidad radical y anulabilidad. Los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo de treinta días, al tratarse de una infracción de la LPH.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

RECURSO DE CASACIÓN CUARTO.- (...) Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que: Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278), 26 de junio de 1993 (RJ 1993/4789), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Leyo a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos".

De esta consolidada doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo de treinta días, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 15 a 18 de la LPH).

Por tanto, la acción ejercitada por la Comunidad demandante había caducado por el transcurso de treinta días computados (para la comunidad) desde la adopción del acuerdo en que se autorizaba el cerramiento con cristales y aluminio, a lo que debe añadirse que la demandante ha actuado contra sus propios actos, y en contra de la buena fe que debe presidir las relaciones jurídicas, pues generó una razonable confianza en los comuneros para que pudieran cerrar las terrazas, y luego para reforzar dicho acuerdo, rechazó la posibilidad de ejercer acciones judiciales contra los titulares de las mismas, para cuatro años después acordar que se presentaría la demanda que ahora analizamos, actuando incoherentemente y en abierta contradicción con su planteamiento inicial, lo que no puede perjudicar a quien ya había cerrado su terraza, pues tan arbitrario cambio de opinión solo puede afectar a las modificaciones futuras, pero no a las consolidadas (art. 7 del C. Civil).

Establece la Jurisprudencia: El principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente -- sentencias, por citar tan sólo en las recientes, de 18 Ene. 1990, 5 Mar. 1991, 4 Jun. y 30 Oct. 1992, 12 y 13 Abr. y 20 May. 1993, 17 Dic. 1994, 31 Ene., 30 May. y 30 Oct. 1995, 21 Nov. 1996, 29 y 30 Abr., 12 May., 15 Jul., 30 Sep. y 30 Nov. 1998, 4 Ene., 13 Jul., 1 Oct. y 16 Nov. 1999 23 May., 25 Jul. y 25 Oct. 2000, 27 Feb., 16 y 24 Abr. y 7 May. 2001, y un largo etcétera.

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Mercantil. Banca. Créditos al consumo. Interpretación del artículo 2 de la Ley de Créditos al Consumo. Gratuidad de préstamo. Contrato vinculado a otro de prestación de servicios de enseñanza. Nulidad, por abusiva, de la cláusula que exonera de responsabilidad a la entidad financiera.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

DECIMOPRIMERO.- Interpretacióndel artículo 2 LCC. Gratuidad de préstamo.

A) La concesión de un préstamo por parte de una de una entidad financiera de un crédito para el consumo con un interés de tipo 0, no supone, sin más, la obtención de un préstamo gratuito. La LCC 7/1995 incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva del Consejo 87/102/CEE, de 22 de diciembre, cuya finalidad principal consistió en garantizar un cierto nivel de protección del consumidor ante las amplias diferencias de las legislaciones de los Estados miembros en materia de crédito al consumo. Siendo este el propósito, la interpretación de las exclusiones que se recogen en el artículo 2 LCC, no puede alejarse del fin perseguido por la norma. El crédito al consumo debe examinarse desde una perspectiva unitaria, porque pese a que existan varios contratos, existe una conexión entre todos ellos por la interacción de fines entre las distintas relaciones jurídicas. En el caso que se analiza aparecen unos contratos de prestación de servicios de enseñanza conectados con unos contratos de financiación, resultando imposible otorgar una tratamiento aislado y diferenciado a cada de las relaciones jurídicas que surgen de tales negocios. La consecuencia, tal y como ya se ha fijado por esta Sala (SSTS 25 de noviembre de 2009 RC n.º 1448/2005, 19 de febrero de 2010, RC nº 198/2005) es que basta con que el prestamista convenga con el proveedor de los servicios una retribución a cargo de este, para que la gratuidad respecto del consumidor, pese a estar expresamente pactada en la financiación, deba considerarse excluida en el conjunto de la operación, dada la aptitud potencial del oneroso contrato conexo como instrumento para provocar una repercusión en la contraprestación pactada en el otro contrato.

B) La Audiencia Provincial, ha razonado que el hecho de que se fije un interés 0 en un contrato de préstamo no es un argumento sólido para concluir que el contrato tiene carácter gratuito. Reconocido el interés a tipo 0 para el consumidor, sin embargo resulta acreditado que el importe del contrato de préstamo era transferido directamente por la entidad financiera a la prestadora del servicio con un ligero descuento a modo de comisión a favor del prestamista, lo que, conforme a se ha expuesto, impide calificar como gratuitos los préstamos concedidos, en los términos establecidos en la redacción originaria del artículo 2.1.d) LCC.

DECIMOSEGUNDO.- Enunciación del motivo segundo del recurso de casación.

(...) Considera la parte recurrente, en síntesis, que:

1.- No concurren en el caso de los contratos que se analizan las circunstancias exigidas por el artículo 15 LCC, en concreto la nota de la exclusividad, para considerar que existe una vinculación entre los contratos de prestación de servicios y los contratos de préstamo.

2.- En los contratos de financiación concedidos por la entidad recurrente, existe una expresa manifestación en cuanto a la falta de vinculación y responsabilidad de la entidad financiera respecto del servicio financiado.

3.- La falta del pacto de exclusividad en el modo exigido por el artículo 15 LCC, se constata en el hecho de que existían diversas formas de hacer frente al pago de los cursos, y además muchos consumidores contrataron con otras entidades de crédito diferentes a la recurrente, ahora también demandadas.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- Recurso de casación: Impugnación de la razón decisoria de la sentencia.

A) Tal y como expone la parte recurrente en otro de los motivos de su recurso, a los contratos litigiosos no les resulta de aplicación la modificación operada en el artículo 15.1 LCC, en virtud de la Ley62/2003 que no exige la exclusividad para determinar la vinculación entre el contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y prestación continuada y el contrato de financiación, al considerarse suficiente que, entre el concedente del crédito y el proveedor de los mismos, exista un acuerdo previo en virtud del cual aquel ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los servicios de este. Y si bien, como se indicó en las SSTS de 25 de noviembre de 2009 y 19 de febrero de 2010, en el estudio de supuestos donde, como en el caso que ahora se examina, no resultaba de aplicación la mencionada reforma, el concepto de exclusividad reside en de las efectivas posibilidades de que, razonablemente, hubiera dispuesto cada consumidor para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por las proveedoras y al que las mismas estaban vinculadas por un acuerdo previo, lo cierto es que los razonamientos que ofrece la Audiencia Provincialpara declarar la ineficacia de los contratos de financiación, no se fundan en el concepto de exclusividad y la consiguiente vinculación de los contratos, como expone el recurrente en su escrito.

B) La Audiencia Provincial ha verificado que no resulta de aplicación para resolver el presente asunto la reforma introducida por la Ley62/2003 en el artículo 15 LCC, y ha continuado con un examen de los contratos de financiación, para concluir, que estos resultan ineficaces por no concurrir en ellos uno de los elementos esenciales del contrato, la causa. Declara que de la prueba practicada ha resultado que la operativa de negocio que se iniciaba por la academia de enseñanza, actuando conjuntamente con las entidades financieras, no correspondía a un deseo de crédito de los alumnos-consumidores, sino única y exclusivamente a la necesidad de financiación de la academia y al deseo de captación de clientes por las entidades de crédito. En definitiva, la Audiencia Provincialdeclara ineficaces los contratos de financiación, no por concurrir o no la nota de exclusividad en los términos redactados en la LCC tras la reforma operada en el año 2003, sino porque concluye que los contratos de préstamo carecen de causa.

Frente a tal decisión, las alegaciones efectuadas en el motivo por el recurrente, se centran exclusivamente en la no aplicación a la cuestión objeto de debate de la reforma operada en la LCC por la Ley 62/2003, lo que impide, a su juicio, declarar la concurrencia de la exclusividad en los contratos de préstamo, para posteriormente examinar la vinculación entre estos y los contratos de servicios, circunstancias, todas ellas, declaradas por la Audiencia Provincial, que sustenta su fallo en otro argumento jurídico completamente diferente, como es la ineficacia de los contratos de préstamo por falta de causa. En definitiva, las alegaciones del recurrente a través de este motivo discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia que se recurre, cuando es reiterada la doctrina de esta Sala la que declara que el recurso de casación se da contra el fallo y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan ratio decidendi [razón decisoria], no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos dialécticos, obiter dicta [expresiones incidentales ], de refuerzo, a mayor abundamiento, o de otros diferentes a los que son precisamente la razón decisoria de la sentencia (SSTS de 27 de octubre de 2011, RC 217/2008 y 30 de junio de 2011, RC 297/8008).

DECIMOSÉPTIMO.- Cláusula abusiva. LGDCU.

La Audiencia Provincial ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula 10.º del contrato de préstamo de la entidad bancaria Banco Santander Central Hispano, al valorar que la exención de toda la responsabilidad del banco recogida en la misma, contraría la normativa de LGDCU, pues supone ignorar la estrecha vinculación existente entre el servicio contratado por el consumidor y el préstamo concedido para sufragarlo.

Frente a tales argumentos la parte recurrente alude a la necesaria aplicación de la jurisprudencia nacida en torno al contrato de seguro, respecto a la distinción entre cláusula abusiva y delimitadora del contrato, se limita a negar la concurrencia de los presupuestos exigibles para la consideración como abusiva de la estipulación, e insiste en el hecho de que el contrato de préstamo firmado con los consumidores, configuraba una relación autónoma e independiente, no vinculada con el servicio prestado por un tercero. Desde esta perspectiva defiende la parte que no se deriva de los contratos situación de desequilibrio alguna entre los contratantes. En definitiva, la vulneración de la normativa referida por la parte recurrente, solo puede apreciarse desde unos presupuestos fácticos diferentes a los expuestos por la Audiencia Provincial, lo que no resulta posible en el recurso de casación.

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Mercantil. Banca. Solicitud de nulidad de un contrato de permuta financiera o swap por error del consentimiento. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 12 de julio de 2012 (D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA).

PRIMERO- El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte (Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2007).

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982).

A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto (Sentencia 4-1-1982), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

El consentimiento no es sino el concurso entre la oferta y la aceptación de la cosa y la causa del contrato (artículo 1262 CC) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribuna Supremo de 14-11-2005, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Por tanto, el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

SEGUNDO.- El artículo 48, 2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, dispone que "Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación...".

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecida como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.). El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que dada operación conlleva" (art. 5.3.).

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

Artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores. "Evaluación de idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:...".

La resolución del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de junio de 2009 señala que: "Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros", "Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada", "...Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipos de interés".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 establece que "El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación;...".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de abril de 2006 -Referencia "El Derecho" 305.502-- razona que "... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del Artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de "preferencia de riesgo" cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 -"El Derecho" 76.559- dijo que: "Dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos. Asimismo, a tenor del contenido del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a las entidades demandantes, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece dicha ley. Así, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.... Máxime -y esta es una reflexión adicional de la Salacuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad, y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos, de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice referencial del euribor, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión".

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3º Concepto general de consumidor y de usuario, contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a quien es parte activa en el presente procedimiento a quien se le ofreció el contrato bancario discutido, diciéndose en el artículo 8 que son "Derechos básicos de los consumidores y usuarios: Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:... d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...", añadiendo en el artículo 80 siguiente que "Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

TERCERO- La Sentencia del Juzgado debe ser confirmada por los razonamientos jurídicos que en ella se expresan, que han sido previamente aceptados. Para sostener esta afirmación es necesario partir de dos clases de consideraciones, Por un lado, se ha de valorar la preparación intelectual de la demandante para comprender el producto financiero ofrecido, y que en definitiva fue aceptado. Por otro lado,a dificultad técnica de comprensión del objeto del contrato. La demandante es titulada superior, licenciada en Ciencias Empresariales, dedicándose como profesión a la asesoría contable de empresas, encontrándose asistida en el contratado de compra por su marido, que es licenciado en Derecho,de profesión Abogado, siendo quien ha intervenido como director técnico en este asunto litigioso. Como es fácilmente comprensible, los estudios que se imparten en ambas titulaciones universitarias son los que mejor se adaptan a la comprensión del bono objeto de adquisición. Si bien, cierto es, ninguna de las dos carreras ofrece, sin ulteriores estudios, una especialización en productos bancarios, si ofrecen a sus licenciados una total preparación intelectual para entender el producto ofrecido objeto del juicio, con todas sus características y también riesgos inherentes. Por otro lado, el objeto de la compraventa fue el bono autocancelable, cuya subida o bajada de intereses que se produzcan dependía de las fluctuaciones en bolsa de tres bancos franceses, siendo igualmente comprensible por el consumidor medio que, al ser objeto indirectamente de cotización bursatil, tiene asociado un cierto riesgo implícito, según las variaciones de la Bolsa, estando unido a sus alzas o bajas. Ello quiere decir que la información ofrecida por el Banco a la actora, mostrada en el gráfico presentado como documento dos de la demanda, es sumamente significativa: en ella se representan las dos posibilidades, que el producto suba o baje, manteniéndose en ambos casos el intereses mínimo pactado, pero, también es cierto, nada se dice que ocurrirá respecto del capital invertido, pero con sencillez ha de colegirse que éste variará en caso de índices negativos en la Bolsa, pues no existe producto alguno bancario que ofrezca un interés atractivo totalmente garantizado. Tanto más en personas que además tenían cierta experiencia en materia de renta variable, como informa la entidad demandada, algunos de sus productos remunerados con alto interés, por lo que resulta del mismo modo incomprensible que se ofreciera mejorarlo sin la adquisición de riesgo alguno. Cierto es igualmente que no se aporta el contrato celebrado, pues fue convenido telefónicamente, pero, claro es, previa información sobre las características del producto, en la que se mostraría el documento obrante al folio 144 de las actuaciones, en el que se expresaba la posibilidad de pérdida del capital, sin duda ante la pregunta que necesariamente tuvo que formularse sobre si éste permanecería en todo caso inalterado. Por lo demás, la actora demuestra que tenía conocimiento de que en determinados casos, ante ciertas bajadas notables de la cotización bursatil, el capital podía quedar seriamente afectado -folio 159--, otra cosa es que en aquel tiempo pudiera parecer inconcebible, también para el banco, según el alea de la evolución de los mercados, que era entonces imprevisible para todas las partes contratantes, pues de otro modo estas mercantiles se hubiesen preservado de todo riesgo.

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