Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife de 8 de abril de 2013 (JUAN JOSÉ COBO PLANA).
PRIMERO.- Sobre la apreciación de oficio de la nulidad de contratos que contengan cláusulas abusivas la Sentenciadel Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (Pte: D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) dice lo siguiente:
“CUARTO: (...) 4.2. Control imperativo de cláusulas abusivas no esenciales.
65. Ante todo conviene dejar constancia de que cuando las cláusulas abusivas no afectan de forma sustancial al equilibrio diseñado por las partes, la validez y conservación del contrato por un lado, y la nulidad de las cláusulas abusivas por otro, no ofrece especiales dificultades a nivel dogmático, al regir la regla "utile per inutile non vitiatur", común en el ámbito contractual, afirmando la sentencia número 832/2008, de 22 de diciembre, que "La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur (la parte útil no resulta viciada por la inútil), declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contienalgún acto contrario a la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU), procede únicamente declarar su nulidad parcial (SSTS de 17 de octubre de 1987, 22 de abril de 1988, 15 de febrero de 1991, 23 de junio de 1992, 18 de marzo de 1998, 25 de septiembre de 2006, rec.4815/1999)".
66. Este sistema es el que adoptó sustancialmente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción original, al disponer el artículo 10.4 "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo".
67. Idéntico es el criterio seguido por la norma en el artículo 10.bis introducido por la Disposición Adicional1.3 de la Ley7/1998, de 13 de abril, al preceptuar en el apartado 2, vigente en el momento de interposición de la demanda inicial del presente pleito: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".
68. También es el sistema recogido hoy en el artículo 83.2 del TRLCU de 16 de noviembre: (...) el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.
69. Finalmente, también la Directiva 93/13/CEE sigue idéntico criterio, al disponer en el artículo 6.1 que "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".
70. Más aún, ante la incapacidad del mercado para expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, Océano Grupo Editorial, SA, contra Martina y otros razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido...
71. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.
(...)
4.4. Posibilidad de control de abusividad de cláusulas relativas al objeto principal del contrato.
74. Ahora bien, una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles, y otra muy diferente que ese control no sea posible en España, ya que:
1) Los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites mínimos y, como afirma la sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE en el asunto C-484/08, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala, la Directiva no puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
2) La norma nacional no ha traspuesto el artículo 4.2 de la Directiva, y al tratar de las cláusulas abusivas la legislación de consumo no diferencia entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y contrapartida por un lado, y la cláusulas con otro contenido por otro, por lo que, como afirma la referida sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".
SEGUNDO.- Sobre la declaración de nulidad de los préstamos que contengan intereses usurarios y, consiguientemente, de las hipotecas que garantizan dichos préstamos, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 (Pte: D. XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ) dice lo siguiente:
PRIMERO.- El demandante en la instancia y parte recurrida en casación, Don Simón, ejercitó una doble acción de nulidad, la del contrato de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria, de 5 mayo 2008 por usurario y la del precontrato de opción de compra, de 8 mayo 2008: la nulidad de este último ha sido desestimada en la instancia, a lo que se ha quietado aquel demandante y no se ha planteado en casación. En el contrato de préstamo, los prestamistas son los demandados, recurrentes en casación, don Inocencio y D. Millán. En la opción de compra, la optante es la entidad "Inversiones y desarrollo Inmobiliario ATRIA, S.L." que no ha acudido a los recursos al ser desestimada la demanda respecto a ella.
El contrato de préstamo establecía un interés remuneratorio del 10% semestral (es decir, 20% anual) y un interés moratorio del 22% anual, más una comisión de impago del 5% del capital y otra, del 3%. El vencimiento estaba previsto en el plazo de seis meses desde la escritura del préstamo.
La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Oviedo, de 20 julio 2010, revocando la de primera instancia que había desestimado la demanda, declaró la nulidad por usurario del préstamo y de la hipoteca que lo garantizaba y, como se ha dicho, desestimó la acción de nulidad de la opción de compra.
Fundamentó la nulidad en la consideración de que se trataba de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y lo razonaba así: "siendo el interés legal en 2008 del 5,50% el tipo remuneratorio valorado por la Juez del 20% anual, resulta a criterio del Tribunal notoriamente superior a aquél, con un exceso tan notable (se acerca a su cuadruplo) que es calificable como manifiestamente desproporcionado en términos de la Ley de 1908, debiendo además destacar que el tipo remuneratorio del 10% operaba sólo durante el semestre previsto para el vencimiento del préstamo, rigiendo a partir de entonces un tipo de demora del 22%, carácter desproporcionado y usurario del tipo de demora al señalar que no puede desconocerse que el escaso plazo pactado para la devolución del principal, inhabitual en préstamos de esta naturaleza y cuantía y el que no se previeran pagos fraccionados, determinaban la operatividad del interés moratorio en una fecha próxima, por lo que si no se aplicase la Ley de 1908 aestos intereses sancionadores se propiciaría una actuación contraria a lo que la norma pretende evitar con matices de fraude de ley del art. 6 CC, considerandos que se refuerzan en el supuesto presente en el que a pesar de que el importe del principal es muy superior el plazo de devolución se reduce drásticamente a seis meses con un interés del 22% a liquidar día a día.
SEGUNDO.- Los codemandados don Inocencio y D. Millán han formulado el presente recurso de casación.
El primero de los motivos se funda en la infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, conocida como "Ley Azcárate " y derogadas sus normas procesales por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 enero. En el desarrollo del motivo se insiste en que tanto el interés remuneratorio (en la primera parte del motivo) como el interés moratorio (en la segunda parte) no son intereses notablemente superiores a lo normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, como exige la primera de las normas citadas como infringida.
La prestación de intereses es la obligación accesoria que acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Aparte de los intereses legales (así, artículo 1108 del Código civil), los convencionales se establecen por los sujetos de la obligación principal, como remuneratorios previstos para el cumplimiento normal o a término y como moratorios, para la demora en el cumplimiento de la obligación principal. Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada por las partes (artículo 1108, "intereses convenidos" y 1255 del Código civil, principio de la autonomía de la voluntad) pero con la limitación que impone la mencionada Ley de usura en su artículo 3 que establece la nulidad del contrato con la consecuencia de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.
Hay dos razones para desestimar el motivo. La primera se halla en la previsión del artículo 2 de la Ley de usura y que está derogada y sustituida por el artículo 319. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: "En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo."
Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia (sentencia de 9 enero de 1990) o amplísimo arbitrio judicial (sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).
La segunda razón viene de la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual) cuyo semestre es el plazo de cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5,50%), sino las circunstancias del caso(urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado.
Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en estos términos: "Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal. Pero la sentencia recurrida ha prestado atención a ello; no sólo ha tenido presente el tipo acordado, sino el básico del Banco de España y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario (folio 228). Siendo éstos del 10% y entre el 14 y 16% anual, respectivamente, es de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía hipotecaria del 29% anual excede con mucho de cualquier límite razonable. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en su estipulación. La sentencia recurrida también destaca que en el préstamo litigioso se pactó un interés de demora del 30% sobre el principal e intereses, y además una cláusula de penalización del 10% sobre el importe adeudado. Aunque parezca inverosímil, en el motivo en examen se defiende la legalidad y licitud de tales estipulaciones, toda vez que la práctica bancaria aplica intereses de demora muy altos, y que los arts. 1.108, 1.109 y 1.152 Cód. civ. permiten los pactos en cuestión."
Tal como recuerda la reciente sentencia de 18 de junio de 2012, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993, RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.
Por todo ello, esta Sala, al considerar el préstamo usurario, confirmando el criterio y la decisión del Tribunal a quo en su sentencia, desestima este primer motivo del recurso de casación.
TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 3 de la Ley de usura que contempla los efectos de la declaración de nulidad de un préstamo, por usurario: el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. En este motivo, los recurrentes mantienen que, entre los efectos de esta declaración de préstamo usurario, no se halla la nulidad de la hipoteca cambiaria que garantiza préstamo e intereses, nulidad de hipoteca que no contempla dicha norma.
Haciendo abstracción de las leyes de defensa de los consumidores y usuarios y de la de condiciones generales de la contratación, que no se han alegado ni aplicado directamente en la instancia y de la doctrina que cita en el desarrollo del motivo, que no se refiere a la garantía hipotecaria, la aplicación de la nulidad de la misma no la contempla ni la niega norma alguna, sino que se deduce del propio concepto de hipoteca, uno de sus caracteres es el de accesoriedad. Su carácter de accesorio (de todos los derechos de garantía) lo han destacado las sentencias de 16 noviembre 2000 y 30 diciembre 2002. Está al servicio del crédito garantizado y que sigue su suerte como se desprende del artículo 1857.1º y se deduce también del artículo 1528 del Código civil.
Una sentencia, de 14 junio 1984 mantuvo la validez de la hipoteca, tras la declaración de nulidad del préstamo usurario que garantizaba. Pero la sentencia posterior, de 20 de junio de 2001 declara la nulidad también de la hipoteca, "dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal" y combate la decisión de aquella sentencia en estos términos: "La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.984 mantuvo el criterio de la subsistencia de la hipoteca en un caso que puede considerarse igual al litigioso. Se razonaba en ella que el prestatario seguía siendo un deudor de restitución, si bien en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3 de la Ley de 1.908; que lo que se producía en realidad era una reducción de la cantidad debida, no su desaparición; y que, en vista de ello, seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con un crédito al que garantizar. Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales (sentencias de 10 de junio de 1.952, 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994). Por tanto, no se ve como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Leyde 1.908 es clara (art. 3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción."
Cuya doctrina ha sido reiterada por la sentencia de 7 mayo 2002 que confirma las sentencias de instancia que habían declarado que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria.
En este sentido, también la citada sentencia de 18 de junio de 2012, añade: "el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982, RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008, nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008, nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009, nº 539, 2009)."
Reiterando esta doctrina jurisprudencial, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo declarado usurario y, por tanto, nulo, por razón de su accesoriedad respecto a éste. Se confirma por ello, lo resuelto por la sentencia recurrida, desestimando este motivo.”
TERCERO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, y que es de obligado acatamiento por este Juzgador, siendo el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 %, este Juzgador entiende que el mismo es abusivo y usurario.
Considera este Juzgador un abuso inmoral, que, desde luego, no puede ser amparado ni consentido por los Tribunales de Justicia, el que, en la época de crisis profunda en que nos encontramos, las entidades financieras sigan fijando y manteniendo unos tipos de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada momento en el mercado hipotecario.
La concepción de los intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario carece de sentido en la actualidad.
La inmensa mayoría (por no decir la totalidad) de las personas que dejan de pagar un préstamo hipotecario lo hacen sin ningún tipo de culpa por su parte. Lo hacen porque han perdido su trabajo y están en el paro, sin que exista ninguna posibilidad de volver a encontrar otro, o porque les han reducido sustancialmente su salario.
Y lo llamativo del asunto es que esa pérdida de trabajo, que es la que provoca el impago del préstamo hipotecario, no solo no es culpa del prestatario, sino que en realidad es imputable en gran medida al prestamista, esto es, a las entidades financieras, que fueron quienes, con su desmedido afán de aumentar su negocio y sus beneficios, contribuyeron decisivamente a la situación de crisis y recesión que se vive en este país y en el mundo entero.
En los tiempos en que vivimos, no tiene ninguna justificación, salvo el afán de enriquecimiento de las entidades financieras, el establecimiento de intereses moratorios superiores, ni siquiera en un punto, a los intereses normales, dado que ninguna pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa tiene por no poder atender a un préstamo hipotecario.
Por todo lo expuesto, entendiendo que el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 % es abusivo y usurario, y en cumplimiento de la doctrina jurisprudencia expuesta en los dos primeros fundamentos jurídicos de esta resolución, debo decretar y decreto la nulidad del referido préstamo, así como de la hipoteca que lo garantiza y, en consecuencia, debo decretar la nulidad del presente procedimiento hipotecario, y de todas las actuaciones practicadas en el mismo
CUARTO.- Con expresa condena en costas a la parte ejecutante.
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