Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios. Caducidad de la acción. Distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal. Los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- (...) Alega la recurrente que el acuerdo comunitario infringe la Leyde Costas 7 y 91.2, al cerrar la puerta de acceso en un muro que está construido sobre suelo de dominio público, por lo que el acuerdo sería nulo de pleno derecho por infringir el art. 18 de la LPH.

Ciertamente la doctrina de esta Sala apunta a la posible nulidad de pleno derecho en los casos de contravención por los acuerdos comunitarios de otra ley que no sea la de Propiedad Horizontal.

Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que:

"Con igual posición, la STSde 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278 ), 26 de junio de 1993 (RJ 1993/4789 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Leyo a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos".

De esta doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal ( arts. 15 a 18 de la LPH ) ( STS. 27/2/2013, rec. 1023 de 2010 ).

Aplicada la doctrina al caso de autos, debemos declarar que no nos encontramos ante una violación de la Ley Costas, pues lo acordado por la Comunidad al cerrar la puerta existente en el muro de cierre de la urbanización, no es un acto de ocupación del dominio público, pues esta ya estaba detentado por la Comunidad con la verja existente y anclada al muro, como bien se declara en la sentencia del Juzgado, no contradicha, en este aspecto, por la resolución recurrida de la Audiencia Provincial.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Requisitos para que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas. Abuso de derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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QUINTO.- (...) La STS de 16 de julio de 2009 [RC n.º 2204/2004 ] fijó, como doctrina jurisprudencial que «para que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Juntade Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas, habrá que respetar los derechos que adquirieron los dueños de los locales de negocio legalmente establecidos, durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia.» En el mismo sentido la STSde 13 de diciembre de 2011, recurso: 2175/2008.

La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el mismo sentido la STSde 9-1-2012, recurso 887/2009.

De esta doctrina jurisprudencia se deduce la necesidad ineludible de respetar la existencia de un paso hacia el local de negocio, para poder ser explotado conforme a su propia naturaleza comercial de inmueble abierto al público; unido ello a que la comunidad en el ejercicio de sus prerrogativas no puede hacer uso abusivo del derecho a reglamentar el uso de los elementos comunes, en perjuicio de uno de los comuneros, al que se le impide que sus clientes puedan acceder al mismo, de forma que no se le ofreció alternativa alguna a la solicitada.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

SEXTO.- (...) Alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 671/2011, de 14 de octubre, recurso núm. 635/2008, declaró que la segunda parte del art. 18.2 «introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente». Afirma la sentencia que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte pues la finalidad de la excepción contenida en el inciso final, que exime de estar al corriente o consignar la deuda, es evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.

El art. 9.e de la Ley de Propiedad Horizontal establece como una de las obligaciones del propietario de un piso o local en régimen de propiedad horizontal «contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización». En tales gastos se incluyen los ordinarios fijos, periódicos no fijos y aquellos cuya cuantía varía en función al consumo y uso, y los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia. Su impago genera un crédito preferente a favor de la comunidad, a cuyo pago queda afecto el piso o local.

En principio la contribución a tales gastos ha de hacerse conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo de la propiedad horizontal (párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Pero tal criterio puede alterarse, pues el art. 9.e prevé como criterio alternativo de contribución a los gastos, el «especialmente establecido» entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para «la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios», se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.

Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la «cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios», en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo (art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal) o el "especialmente establecido" en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia.

SÉPTIMO.-Aplicación de tal doctrina al caso objeto del recurso Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas".

Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes.

OCTAVO.- Devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva el recurso de apelación respecto de la impugnación del acuerdo cuarto La estimación parcial del recurso y consiguiente casación parcial de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Salaresuelva sobre el fondo de la impugnación planteada en la demanda a la que no es aplicable el requisito de procedibilidad del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. Al apreciar la falta de tal requisito de procedibilidad para la impugnación de los dos acuerdos ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. La sentencia de primera instancia apenas contiene un razonamiento "a mayor abundamiento" sobre una de las cuestiones planteadas en la demanda. No habiendo sido enjuiciadas en la instancia las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse a casar en parte la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la falta del requisito de procedibilidad previsto en el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación al segundo de los acuerdos impugnados.

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Civiil – D. Reales. Propiedad horizontal. Los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

QUINTO.- La respuesta de esta Sala a la cuestión así delimitada no puede prescindir de la doctrina jurisprudencial existente en relación con la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios.

Así, en materia de validez y plena eficacia de tales acuerdos la jurisprudencia declara que: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidadde que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 2005, 19 de octubre de 2005, 30 de diciembre de 2005, 7 de junio de 2006). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables (STS 18 de julio de 2011, rec. 2103/07)». Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 28/10/2004, 25/01/2005 o 17/12/2009, que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPHo de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva.

SEXTO.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso examinado comporta la estimación del recurso por las siguientes razones:

1ª) La sentencia impugnada considera en el fundamento de derecho tercero que, según consta en la certificación administrativa relativa al acuerdo de agosto de 2001, la instalación litigiosa fue denegada por la comunidad de propietarios pero que este extremo no significa que la obra, sin más estudio o análisis, sea declarada ilegal y deba retirarse, por lo que analiza la prueba practicada en relación con la alteración o no de la terraza de naturaleza común y de uso privativo y concluye que no afecta ni altera dicho elemento común.

2ª) La sentencia se opone así a la doctrina jurisprudencial expuesta porque, pese a considerar acreditada tanto la naturaleza de elemento común de la terraza en la cual se han ejecutado las obras como la ausencia de autorización para la ejecución de las mismas, según la certificación administrativa que constata el acuerdo de 5 de agosto de 2001, no impugnado, denegando autorizar la instalación litigiosa, y pese a que la ejecución de las obras por los demandados dio lugar a un nuevo acuerdo el 30 de julio de 2005, por el cual se otorgaron poderes al presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar acciones frente a aquellos, procede a analizar si esas obras no consentidas por la comunidad de propietarios demandante se ajustan a la LPH.

3ª) Este último razonamiento se opone a la doctrina jurisprudencial antes expuesta porque, adoptado el acuerdo por la junta de propietarios -dentro del ámbito propio de las competencias atribuidas a esta en el artículo 14 LPH - en el sentido de no autorizar la instalación en la terraza común del edificio de una estructura tipo toldo-carpa, y no habiendo sido impugnado por el ahora recurrente en el plazo legalmente establecido, el acuerdo debe considerarse válido y plenamente ejecutable.

4ª) En cualquier caso, tampoco concurre ninguna vulneración de la LPH ni de los estatutos tan manifiesta que pudiera equivaler a la infracción de normas imperativas o de derechos fundamentales de los demandados, porque las obras litigiosas, consistentes en un cerramiento frente a la fachada del inmueble mediante una carpa exterior permanente y de considerables dimensiones, ubicada en la terraza común de la comunidad de propietarios recurrente, aunque de uso privativo, se extralimitaron manifiestamente del uso autorizado por los estatutos.

SÉPTIMO.- En consecuencia procede estimar el recurso y, conforme al art. 487.3 LEC, casar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y en su lugar revocar la sentencia de primera instancia para estimar la demanda. Además, se reitera como doctrina jurisprudencial que los acuerdos que, adoptados en junta de propietarios, no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados, son válidos y ejecutables.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Caducidad de la acción para impugnar los acuerdos de la comunidad de propietarios para el copropietario que estuvo ausente de la junta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se plantea recurso de casación en interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 16 y 22 de diciembre de 2008. Los recurrentes no asistieron a la Junta teniendo por tanto la condición de propietarios ausentes de la misma, con lo que la acción no estaba caducada cuando se interpuso puesto que no tenían necesidad de mostrar su discrepancia dentro del plazo de treinta días establecido en el artículo 17.1º de la LPH. Además vulnera la doctrina de la Salarespecto del conocimiento de la notificación del acuerdo al ausente.

Se estima.

La sentencia únicamente fija un plazo de caducidad de treinta días para impugnar el acuerdo a partir del conocimiento que los comuneros tuvieron conocimiento del mismo, conforme a los artículos 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que es contrario a la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de diciembre de 2008, que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH, redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto".

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Caducidad de la acción de impugnación de Acuerdos de la Junta de Propietarios.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Bizkaia (s. 3ª) de 29 de mayo de 2013 (Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO).

SEGUNDO.- Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 apropósito de estudio de la caducidad de la acción de impugnación de Acuerdos Comunitarios que "... la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPHo de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH. La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC (LA LEY1/1889) y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ]). "

Y desde este razonamiento para la Sala la sentencia de instancia se debe ratificar; efectivamente, el Acuerdo adoptado en la Juntacelebrada en el año 2008 y que venía a pasar por el estudio del proyecto de instalación de ascensor fue notificada adecuadamente a esta parte recurrente que envió carta a la administración de la Comunidad comunicando su oposición, y tras este escrito su oposición no fue verificada mediante impugnación judicial, por lo que devino en ejecutivo en los términos que se acordó; es de resaltar que ya en el año 2007 precisamente se acuerda comenzar el estudio de la viabilidad de la instalación de ascensor en la Comunidad; por lo que debe ser recordado la doctrina jurisprudencial expuesta por el TS respecto de instalación de ascensor "ex novo" en Comunidades que adolecen del mismo, tiene dicho el Tribunal Supremo en STS de 7 de noviembre de 2011 ".... para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia, no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría simple sino que unanimidad, tal y como se declara en setnencia dictada por esta Sala [RC nº 2207/2009]".

Dicha doctrina se debe complementar con la reiteradamente establecida en setencia del Alto Tribunal de 10 de octubre de 2011 en la que dice "...Fijamos como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de inte#res general, permite la constitución de una servidembre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo".

TERCERO.- Conforme lo expuesto; la sentencia recurrida viene a ser ratificada; las Juntas de los años 2008, 2009 y 2010 porque la acción quedó caducada al ser Acuerdos adoptados anulables por no contravenir los estatutos, ni la ley imperativa o prohibitiva que tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley y, por tanto, subsanables; el no haber acudido, en su caso, a los Tribunales en tiempo los hace ejecutivos; en cuanto a la Junta celebrada en el año 2011 estamos con la juzgadora de instancia que se insta a llegar a pacto, acuerdo con el ahora recurrente en cuanto a su aspecto económico, por cuanto que permitida la constitutición de servidumbre sobre espacios privativos, sin siquiera, con conocimiento del afectado siempre que el Acuerdo se adoptara con las mayorías especificadas en la LPH(y que en todo caso no se ha denunciado tal motivo) es procedente establecer de consuno la cuantificación económica entre las partes afectadas; sin perjuicio de los derechos de las partes a instar el auxilio judicial cuando se adopte tras ser sometido a votación, la concreta opción de ejecución y, en su caso, indemnización a favor del perjudicado; en la Junta celebrada en enero de 2011 ningún acuerdo se aprobó y, por ende, nada afecta al recurrente; su pretensión de resolver por esta Sala y en Primera Instancia la juzgadora, de si el proyecto de la Comunidad es viable o, en su caso, el presentado por su parte menos perjudicial, deberá ser sometido previamente a la aprobación de la Junta de Propietarios tras convocatoria legalmente efectuada y sometida a votación; al día de hoy se entiende que dicha conducta no se ha verificado por la Comunidadde Propietarios en tanto en cuanto que de las Juntas celebradas sólo cabe concluir con que los acuerdos ejecutivos lo serán referidos a instalación de ascensor, exposición de proyecto por el Arquitecto Sr. Rodolfo, consecuencias que produce en cuanto a indemnización a favor del propietario del local que afecta a la servidumbre y, en su caso, de no existir acuerdo explorar otras vías; así consta en el Acuerdo impugnado de la Junta del año 2011; compartimos con la juzgadora que la Comunidadno ha procedido debidamente a someter a votación la solución definitiva de obras a ejecutar, en concreto en forma de ejecución de la instalación; de tal forma que a los ahora recurrentes la cuestión relativa a cual deberá ser la obra a acometer es cuestión no resuelta y, por ende, una vez se acuerde con las mayorías necesarias, si el resultado le fuera adverso podrá acudir al auxilio judicial.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Autorización de la Junta de Propietarios para la instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos de un local situado en planta baja. Exigencia o no de unanimidad. Caducidad de la acción de nulidad del acuerdo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivos. Infracción del art. 17 de la LPHy jurisprudencia que lo interpreta.

Se estima el motivo.

Se analizan conjuntamente los motivos esgrimidos, por su evidente relación.

Alega el recurrente que al alterarse un elemento común es precisa la unanimidad de los propietarios, al constituirse una servidumbre por el hecho de adosarse a la pared del patio de luces y atravesar el suelo del patio. Que la acción caducaba al año, dado que se trata de actos contrarios a la Ley(arts. 7, 11, 17.1 y 18.3 LPH). Citó jurisprudencia y doctrina de las Audiencias Provinciales, sobre la instalación de chimeneas.

Por la parte recurrida se alegó: 1. Que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los presentes y que la demandante no comunicó su discrepancia al Secretario de la comunidad en el plazo de treinta días (art. 17 LPH), por lo que su voto debió computarse como favorable. 2. Que se trata de un patio interior en desuso y que no se produce perjuicio alguno a los vecinos, que no vierte olores, gases ni elevación de temperatura.

3. Que la actora mostró su oposición cuando la chimenea ya estaba instalada.

4. Que el acuerdo no contrariaba la Leypor lo que la acción estaría caducada por el transcurso de tres meses.

Comenzando esta Sala por la pretendida ausencia de discrepancia en el plazo de treinta días, ya hemos advertido en otras ocasiones que dicho plazo no tiene más influencia que la de permitir la ejecutividad del acuerdo, especialmente en los supuestos de mayorías cualificadas, pero sin impedir el ejercicio de las acciones que el comunero estime oportunas.

Confirma esta interpretación el último apartado del número 1.º del artículo 17 LPH, pues en él, con respecto a los acuerdos para los cuales se exige mayoría cualificada o a los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas, a los que se refiere la atribución a la no-disconformidad de los efectos propios del voto favorable, se establece que «Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.». Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no-manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación por unos u otros propietarios si concurren los requisitos para ello...

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 16 Dic. 2008, rec. 577/2003.

En cuanto al plazo de caducidad, de acuerdo con el art. 18.3 de la LPH será de un año, dado que se infringe, en principio, la prohibición de alterar elementos comunes (parte esencial del título constitutivo) sin autorización unánime de la comunidad (arts. 9 y 17 de la LPH) (STS 30-11-2012. Rec 2124/2007).

En cualquier caso, es evidente que la demandante no tuvo conocimiento de que los tubos pasarían entre sus ventanas, hasta que fueron instalados, pues no consta en el acta de la junta ninguna precisión sobre el trazado, ni tampoco se informó verbalmente, como reconoció el Administrador en el acto del juicio.

No se aprecia que se trate de un patio en desuso sino de un patio de luces utilizado, para recibir tales y para tender, al que dan tres ventanas del piso de la demandante.

TERCERO.- Queda por determinar si se ha alterado la configuración del inmueble como consecuencia de la instalación de los tubos de salida de humos, a través del suelo del patio, adosándolos a la fachada hasta superar la azotea.

Sobre el particular ha declarado la Salaque: Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Leyde Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 17 Ene. 2012, rec. 1584/2007.

Aplicada esta doctrina al caso de autos, debemos recordar que la sentencia recurrida entiende que en las chimeneas, que denomina de "cuello de cisne", no se altera la configuración del edificio ni su estado exterior. Dicha apreciación más que probatoria, es de carácter jurídico, y por tanto revisable en casación, por lo que esta Sala habrá de determinar si las obras efectuadas encajan dentro del concepto jurídico de no alterar la "configuración del edificio".

Un elemento importante es que la única comunera que protesta es la actora y precisamente litiga frente a toda la comunidad, pero el conformismo de muchos comuneros no puede vincular a quien se considera perjudicado, quien podrá instar las acciones judiciales en protección de sus derechos.

En este caso, la alteración de la configuración es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora.

El acuerdo cuya nulidad se pretende y a la que accede la Sala, en cuanto afectaba a elementos comunes solo podía adoptarse por unanimidad, y la oposición de la actora es ilustrativa de que esa no se alcanza, unido ello a que a la demandante se le produce un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Título constitutivo ni en los estatutos.

Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido.

Estimándose el recurso y asumiendo la instancia debemos declarar, al igual que el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada en la Comunidadde Propietarios demandada con fecha 7 de noviembre de 2007, por el que se concedió autorización para instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos del local sito en la planta baja.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Cambio de destino de la vivienda del portero. Elementos comunes. Título constitutivo. Mayoría necesaria para su aprobación por la Junta de Propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infracción de los artículos 33 de la Constitución, 348 del Código Civil, 5, 12, y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1993, 5 de marzo de 1998, 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008, referente a que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, con base en que la sentencia impugnada sostiene que la descripción efectuada en el Título Constitutivo del cuarto o habitación ubicado en la planta NUM001 del edificio como «vivienda de portero» implica la asignación de un uso específico y, para darle otro destino, resultaría precisa la adopción de un acuerdo por unanimidad, al tratarse de una modificación de las reglas contenidas en tal Título, sin embargo esta argumentación supone una disminución de las facultades dominicales e infringe los preceptos expresamente previstos en las leyes citadas y, además, las establecidas convencionalmente, lo cual produce dos consecuencias: la primera se refiere a que la propiedad se presume libre de cargas y limitaciones; y la segunda significa que las disminuciones factibles siempre han de interpretarse restrictivamente.

El motivo se estima.

Se esgrime la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ello en relación con la infracción de los artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, al entender que la mera descripción del uso o destino de un piso en el Título Constitutivo, no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, y la adopción de un acuerdo como el presente, donde se alquila la vivienda destinada al portero, no precisaría de unanimidad para ser válido.

Se trata de determinar si la descripción que se hace de la «vivienda de portero», en el Título Constitutivo, comporta la asignación de un uso específico, como es el de servir para la residencia de aquél, por lo cual, para concederle otro uso o destino resultaría necesario la adopción del acuerdo por unanimidad, posición mantenida por la sentencia impugnada, o si, por el contrario, la simple descripción del piso de la manera indicada, sólo lo sería a efectos meramente enunciativos, sin que se limite el uso o las facultades dominicales, y sin precisar de la unanimidad los acuerdos que afecten a dicha vivienda para su validez y eficacia. En el Título Constitutivo se dispone lo siguiente: «Que sobre los elementos comunes del edificio entre los cuales se comprende la vivienda del portero, situada en la planta NUM001, queda establecido el condominio indivisible que determina el artículo 396 del Código Civil ».

Procede recordar que, a partir de la STS de 16 de julio de 1992, respecto a la supresión o creación del servicio de portería o conserjería, se ha declarado en esta sede que no cabe obligar al mantenimiento del portero o conserje con los grandes costes actuales, con lo limitado del horario de trabajo, impeditivo de una vigilancia completa del inmueble, además de que las prestaciones pueden llevarse a cabo mediante empresas especializadas, doctrina ésta seguida según la dicción del artículo 3.1 del Código Civil, que dispone lo siguiente: «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».

Conforme con dicha doctrina, se ha mantenido en la jurisprudencia la supresión del portero, siempre seguida con la prestación de los servicios por otros medios, sólo con el acuerdo de la mayoría de la Juntade Propietarios del anterior artículo 16.3 de la Ley (en la actualidad, el artículo 17.3º).

En cuanto a este servicio se refiere, la ley de Reforma 8/1999 determina que únicamente se podrá exigir su creación o supresión a los propietarios, si se alcanza la mayoría cualificada de las tres quintas partes, tanto de los dueños en número, como de las cuotas de participación.

En este caso, la cuestión debatida se refiere al arrendamiento de la vivienda del portero, no a la supresión del servicio, pues según se precisa en la sentencia de instancia, la comunidad aceptó tácitamente la sustitución de la figura del portero por la de un conserje.

El Titulo Constitutivo únicamente ha anunciado el condominio indivisible de los comuneros, sin determinar limitaciones a sus derechos dominicales, ni someter la vivienda del portero a un uso específico, de manera que su alquiler no entraña desafectación, al continuar con la condición de elemento común.

En este supuesto, debe admitirse la mayoría de las tres quintas partes y, a tenor del resultado de la Junta GeneralExtraordinaria de 19 de diciembre de 2007, donde se acordó el arrendamiento de la vivienda del portero con el voto del 87% de las cuotas de participación y la circunstancia de que el demandante sólo tiene una cuota de participación del 7,75%, lo que determina la casación de la sentencia de apelación.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Legitimación para impugnar los acuerdos de las Juntas de Propietarios. Instalación ex novo de un ascensor. Ocupación de espacio privativo o común de uso privativo. Consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Legitimación para impugnar los acuerdos.

A) Las sentencias dictadas por esta Sala en las que la parte recurrente funda el interés casacional de este motivo de su recurso, no declaran la legitimación de aquellos copropietarios que, pese a no haber sido privados de su derecho a voto, impugnan los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios por tal motivo. La reciente STS de 14 de octubre de 2011 [RC 635/2008 ] al examinar la legitimación de un comunero que no está al corriente de pago de las cuotas comunitarias, ha declarado en relación al artículo 18 LPH «El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.» Del mismo modo, la STS18 de diciembre de 2005 RC 2469/2003, ha señalado «Con mención a la impugnación de los acuerdos de la Juntade Propietarios, en los supuestos detallados en las letras a), b) y c) del artículo 18, este precepto dispone que estarán legitimados los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto. La actora tiene la facultad de actuar en su propio nombre en el proceso, pero no en beneficio de otros propietarios, que no han impugnado el acuerdo de la Junta y, por consiguiente, han mostrado su conformidad con lo decidido, amén de que la demandante no ostenta poder de representación de esos comuneros, por lo que carece de legitimación activa para litigar por ellos.»

B) La aplicación de esta jurisprudencia al supuesto que se examina exige la desestimación del motivo del recurso. Nada impide que los recurrentes, como así han hecho, puedan impugnar ciertos acuerdos adoptados en un junta de propietarios por considerar que no se aprobaron con las mayorías exigibles o de algún otro modo vulneraron la LPH, pero no puede sustentarse su acción en el hecho de que se privara indebidamente del derecho a votar a algún copropietario distinto de los que formalizaron la demanda origen del pleito. Solo este comunero estaría legitimado para impugnar el acuerdo por tal motivo, del mismo modo que solo quien haya acudido a la junta y haya salvado su voto estará legitimado para impugnar, sin que aquel propietario que no lo haya salvado pueda sustentar una acción fundada en tal circunstancia.

CUARTO.- Enunciación del motivo segundo del recurso de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Segundo. Se invocó como la segunda infracción que se observaba en la sentencia de apelación y que entra nuevamente en contradicción con el criterio jurisprudencial seguido sobre la materia, la consideración, por parte del tribunal de la no necesidad de contar con el consentimiento del titular o comunero que se ve afectado por la instalación en cuestión.» Considera el recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 11.4 LPH, al concluir que no es necesario el consentimiento del copropietario que tiene atribuido el uso exclusivo de un elemento común para acordar válidamente que la instalación del ascensor perjudique o impida el disfrute del mismo. Indica que tal decisión es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 23 de marzo de 1991 o 2 de abril de 1993.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Instalación ex novo de un ascensor. Ocupación de espacio privativo o común de uso privativo.

Consentimiento.

A) Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones en las que la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble. Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre (SSTS 22 de octubre de2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «[l]a instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», (STS 10 de octubre de 2011[RC 2240/2008 ])

B) La aplicación de esta doctrina al caso que se examina exige la desestimación de este motivo del recurso. No es un hecho discutido que uno de los propietarios demandantes verá afectado el uso, no de un elemento privativo, sino de un elemento común cuyo uso privativo tenía atribuido, como consecuencia de la instalación del ascensor, pero lo cierto es que su consentimiento para la validez del acuerdo no era necesario. La Audiencia Provincial considera plenamente acreditado, que la limitación a este uso no será total sino limitada a un porcentaje del 25%, que no hace inservible este espacio, un patio interior del edificio, para su utilización y añade que para el propietario afectado existe una previsión de indemnización. En definitiva, al considerar la Audiencia Provincial que los acuerdos han sido aprobados con las mayorías exigibles, resulta que la decisión de la sentencia que se recurre, es plenamente conforme con la doctrina de esta Sala.

SEXTO.- Enunciación del motivo tercero del recurso de casación.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Tercero. Como tercer motivo de casación, se invocó por esta representación la infracción cometida en la sentencia de instancia al interpretar de forma una vez más, contraria al criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en cuanto a la interpretación de las cláusulas exoneratorias contenidas, en determinadas ocasiones, ya sea en los títulos constitutivos de comunidades de propietarios o bien en sus estatutos, con lo que las sentencia de apelación vulnera, al exonerar a los copropietarios de los locales del parking a abonar los gastos que llegase a ocasionar la instalación del ascensor, obligando con ello al resto de propietarios a abonar por dicha instalación un importe superior al que les correspondería de acuerdo con su coeficiente de participación, el artículo 9.1. f) LPH, que expresamente se denuncia como disposición infringida» Considera el recurrente en síntesis, que la instalación del ascensor debe ser considerada como una obra de mejora por lo que los demandantes no estarían obligados a hacer frente a los gastos de instalación, por exceder de tres mensualidades de renta. Además, a su juicio, existen elementos probatorios que permiten concluir que los estatutos de la comunidad no exoneraban a los propietarios de los garajes de los gastos que pudieran tener su origen en la instalación de un ascensor. Valora finalmente que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las sentencias de 25 de junio de 1984 y 26 de marzo de 1998, que declaran la interpretación restrictiva que debe otorgarse a las cláusulas que exoneran a la contribución al sostenimiento del inmueble.

El motivo debe ser desestimado.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios. Validez de los acuerdos no impugnados y que no entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad. Doctrina de los actos propios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

CUARTO.- Se formulan dos motivos. El primero cita como vulnerado el artículo 7 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la doctrina de los actos propios contenida en las sentencias de esta Sala de fecha 27 de septiembre de 2007, 6 de abril de 2006 y 22 de octubre de 2008. Considera la parte recurrente que la determinación de las cuotas de participación para los propietarios de los locales comerciales situados en los bajos del edificio, cuando se aprobó el uso de los mismos como viviendas, ya fueron fijadas y aceptadas.

Los referidos acuerdos en los que se aprobó el cambio de uso y la determinación de las nuevas cuotas fueron aceptados, y no sólo se aplicaron las cuotas de participación aprobadas sino que los ahora actores o sus causahabientes, fueron los que participaron en la adopción de tales acuerdos que nunca fueron impugnados judicialmente.

El segundo motivo se funda en la vulneración de los artículos 17 y 18 LPH y en la jurisprudencia de la Sala de fecha 25 de abril de 2007, 14 de febrero de 1986 y 20 de abril de 1991, respecto a la fuerza vinculante de los acuerdos adoptados por la junta no impugnados por los propietarios. Insiste la recurrente en que la Audiencia Provincialha aceptado la aprobación de nuevas cuotas de participación, cuando las anteriores que afectaban a los actores fueron aprobadas junto con la autorización de que segregaran los locales de que eran propietarios, pasando a convertirse en vivienda en las Juntas de 14 de abril de 2003 y 17 de junio de 2004, acuerdos que no fueron impugnados.

Los argumentos que se desarrollan en cada uno de esos motivos tiene en común el hecho de que el título de constitución de la propiedad tiene establecido un régimen de cuotas a partir de los acuerdos alcanzados en las juntas celebradas en los años 2003 y 2004 sin que haya razón alguna para modificarlos por quien los aceptó, por lo que uno y otro han de ser analizados conjuntamente con objeto de no escindir el enfoque y deducción jurídica que es igualmente común y con una misma finalidad.

La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado (SSTS de 30 de enero de 1999, 25 de julio de 2000, 28 de octubre 2009, 16 de febrero y 20 de marzo 2012).

Desde la construcción del edificio, obra nueva y configuración en propiedad horizontal, la totalidad de la planta baja tenía asignada una cuota de participación en los gastos generales del 25% fijada por el propietario único del edificio al iniciar la venta por pisos. Esta cuota se redistribuyó a partir de una posterior división física y jurídica de uno de los locales y fue consentida como acto propio por todos y cada uno de los propietarios de las fincas de los demandantes, de los que trae causa su derecho y como tal aparecen incorporadas a las escrituras públicas de adquisición de cada una de las viviendas resultantes de una posterior división de los bajos. Esta división se hizo en exclusivo interés de los propietarios que lo solicitaron y fue aceptada por la comunidad en los acuerdos de 2003 y 2004, con la unanimidad exigida por la Ley de Propiedad Horizontal, incluso con el voto favorable de los propietarios de los bajos, sin que las cuotas sufrieran variación con motivo del cambio de uso y destino, que siguió siendo la misma redistribuida como consecuencia de su transformación en viviendas, con un nuevo acceso por el portal, y no por la calle, a resultas de lo cual pasaron a contribuir a los gastos y servicios generales del edificio, con arreglo a sus respectivas cuotas, de igual forma que el resto de propietarios, sin que estos acuerdos fueran impugnados. Y lo que no es posible es reconducir el debate a tiempos anteriores, cuando existe un acto jurídico firme y acatado por todos los comuneros, que ha sido objeto de continuada aplicación, para obtener una rebaja de sus contribuciones comunales.

Indudablemente hay una clara discordancia entre lo que la jurisprudencia admite no solo sobre la doctrina de los actos propios, poco conciliable con las reglas más elementales de tutela judicial efectiva que se vería contradicha si tras la incorporación de un nuevo propietario, y sin ninguna alteración de las circunstancias, la comunidad tuviera que hacer frente a la reclamación judicial de los nuevos vecinos discordantes, sino con la vulneración de la doctrina relativa a la ejecutividad y fuerza vinculante de los acuerdos comunitarios adoptados en junta de propietarios, que no sean radicalmente nulos y que no hayan sido impugnados, expresada en las sentencias de esta Sala de 14 de febrero 1986, 26 de abril 2007, 18 de julio 2011, entre otras. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011, lo siguiente: « los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 2005, 19 de octubre de 2005, 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006)».

Ambos motivos se estiman.

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Civil – D. Reales. Propiedad Horizontal. Obras de instalación de una chimenea a través de la fachada que están autorizadas, aunque sin concretar cómo, por el título constitutivo. No se necesita acuerdo de la comunidad de propietarios, pero ésta puede impugnar posteriormente la forma concreta de realización de las obras.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

CUARTO.- Ambas partes coinciden en la formulación de un motivo entendiendo vulnerado el artículo 5 y 17 de la Leyde Propiedad Horizontal y la jurisprudencia que los interpreta, al haber considerado la Audienciaque resultaba necesaria una autorización de la Comunidad de Propietarios para llevar a cabo la instalación de la chimenea pese a que existía tal derecho de constitución de servidumbre por parte de los demandados según el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Efectivamente no se discute que, según señala la Audiencia, en los Estatutos de la Comunidad existe una cláusula permisiva de las obras realizadas por los demandados, según la cual "los propietarios de los locales comerciales sitos en la planta baja o primera podrán construir sin invadir las demás fincas que integran el edificio, desagües, chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen o utilizar los ya existentes; podrán, en consecuencia, sacar chimeneas o tubos de ventilación a través de la fachada posterior de este edificio; los demás propietarios vendrán obligados a facilitar las obras, consintiendo las operaciones necesarias".

El título constitutivo de la propiedad horizontal vincula a todos los propietarios individuales que la integran y en este sentido la autorización que contiene con carácter genérico para la ejecución de determinadas actuaciones sobre elementos comunes en interés individual, que normalmente llevará como contraprestación una mayor contribución a los gastos comunes mediante la fijación de la cuota de participación, no puede ser discutida por el resto de los propietarios que la han consentido, bien inicialmente o bien al adquirir su propiedad con conocimiento de lo establecido en el título. En consecuencia la exigencia de la Audiencia en orden a la necesidad de un acuerdo comunitario que autorice expresamente la realización de lo ya admitido en el título, carece de apoyo en lo dispuesto en las normas que rigen la propiedad horizontal (concretamente el artículo 5 y el 17 de la Ley) con independencia de que, como en realidad parece apuntar la Audiencia, lo que ocurre es que si no existe ese acuerdo sobre la concreta forma de afectación de los elementos comunes se abre la posibilidad de impugnar posteriormente la forma concreta de realización de las obras. Así se deriva no sólo de la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales que se cita en el recurso (Sentencias de AAPP Asturias, Sección 6ª, de 20 mayo 2002 y 9 octubre 2006; Alicante, sección 5ª, 23 febrero 2001 y 12 mayo 2005; Madrid, Sección 14ª, 23 septiembre 2004; Sección 12ª, 23 septiembre 2004 y Sección 20ª, 28 enero 2008) sino también de la propia jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 27 septiembre 1991, rec. 1810/1989; 7 mayo 1997, Rec. 1669/1993; y 18 septiembre 2006, Rec. 2925/1999).

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede la estimación del recurso de casación interpuesto por ambos demandados y resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, lo que en definitiva lleva igualmente a la estimación de la demanda en la forma que pronunció el Juzgado de Primera Instancia y ratificó la Audiencia, en tanto que, como en dicha sentencia de primera instancia se explica, al valorar la prueba de un modo que esta Sala comparte, la instalación efectuada no cumple las prescripciones administrativas sobre seguridad, lo que en definitiva no afecta únicamente a la esfera pública sino también a las relaciones privadas entre los condóminos que han de regirse por la observancia de las normas de seguridad exigidas y de evitación de cualquier perjuicio para los demás que exceda del mero ejercicio del derecho reconocido, siendo así que, además, los informes periciales aportados coinciden en que las obras no se ajustan estrictamente a lo reglamentado, causando perjuicio a los comuneros que en forma alguna puede quedar amparado por la autorización contenida en el título. Por ello la estimación del motivo no ha de comportar la casación de la sentencia impugnada.

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